优化《反不正当竞争法》一般条款与互联网专条的司法适用

陈 兵，徐 文

（南开大学 法学院，天津 300350）

一、问题提出

伴随信息技术和数字技术在互联网领域的深度且广泛的应用，大数据、云计算、区块链等人工智能底层技术的开发和商用得到飞速发展，对传统的经济生产组织活动和日常生活消费模式带来了极具颠覆性的影响，在带来极大便利化和效率增进的同时，也引发了越来越多以互联网市场为发生场景的新型不正当竞争案件的出现。这类互联网新型不正当竞争案件通常具有独特的表征——譬如，以数据作为争夺对象的数据爬取行为，或以争抢流量为核心的流量劫持、强制跳转等不当行为——在实质上则是以信息技术和数字技术为内核的科技型不正当竞争行为，在本质上是有别于传统不正当竞争行为之线上呈现形态，这对已实施20余年的旧《反不正当竞争法》的适用带来了巨大挑战。然而，在“不得拒绝裁判”之原则的约束下，于新《反不正当竞争法》实施前，司法机关通常以作为一般条款的第2条中的“诚实信用”和“商业道德”之规定来处理互联网新型不正当竞争案件，并由此形成了很强的路径依赖[1]。以至于在新《反不正当竞争法》实施后，受案法院仍然习惯适用于一般条款来认定和裁决互联网新型不正当竞争行为和案件。

据相关司法数据显示，截止2018年年底，在与互联网相关，援引《反不正当竞争法》进行判决的案件中，约有超过60%的判决书将一般条款作为了判决依据[2]。“一般条款”的过度援引问题逐渐引发担忧。虽然，经过多次审议于2017年通过的《反不正当竞争法》增加了第12条用来专门应对互联网新型不正当竞争行为，并于2018年1月1日起正式实施——该“互联网专条”备受关注，作为对之前典型案例类型化区分并高度概括的产物，为适用《反不正当竞争法》规范互联网市场竞争秩序奠定制度基础，但是，在新《反不正当竞争法》已实施的近一年半的时间里，互联网专条被援引的频率并不高。以新《反不正当竞争法》开始实施的日期为起点，截至2019年5月底，经由在北大法宝、中国判例网、威科先行、无讼、聚法等多个案例资料数据库的检索，仅找到4份适用新《反不正当竞争法》“互联网专条”进行判决的新型不正当竞争案件判决书，其中两份为同一案件的一审和二审判决书，故以下对3例案件的案情及判决要旨和依据予以分析，以期抽理出互联网专条在实践运用中的主要问题。

第一例为“爱奇艺诉搜狗”案，涉及流量截取问题①。搜狗公司是安卓手机输入软件搜狗输入法开发者，在安卓手机的爱奇艺客户端搜索影视剧名时搜狗输入法会自动开启“搜索候选”功能，用户点击后则跳转至“搜狗搜索”页面，并呈现搜狗公司的关联公司同一剧集的播放链接，而非原来的爱奇艺公司播放链接。爱奇艺认为搜狗公司误导用户将“搜索候选”功能误认为“输入候选”，致使其损失流量。在一审判决书中，原告爱奇艺公司认为被告违反了新《反不正当竞争法》第2条“一般条款”和第12条“互联网专条”的规定，而法院最终只依据“一般条款”进行了说理，认为经营者的行为必须达到“扰乱市场秩序、违反法律和商业道德”的程度且“可以为行为人带来竞争优势或足以给其他经营者造成损害”才应受到《反不正当竞争法》的规范，并由此驳回了原告的诉讼请求，且并未针对原告提出的“互联网专条”进行分析。该案二审维持原判②。

第二例“爱奇艺、众源网络诉千影网络”案③和第三例“优酷诉百狐网络”案④，两案均涉及播放视频时运用其他软件将片头屏蔽、广告暂停播放的行为事实。在“爱奇艺、众源网络诉千影网络”案中，就被告行为是否构成不正当竞争行为，法院围绕新《反不正当竞争法》第12条“互联网专条”的第2款第4项展开说理，认为被告在此案中具有主观恶意，即便优胜劣汰是市场的自然选择，但是若竞争行为违反了竞争原则而不具正当性，则应当运用反不正当竞争法予以规范。尽管法院在此案中援引了第12条互联网专条，但是不难发现整个分析过程仍然延续了从前运用第2条一般条款中“商业道德”标准进行违法判定的思路，并未针对互联网专条本身之规定在说理上实现突破。类似地，在“优酷诉百狐网络”案中，审理法院援引的也只是“互联网专条”第1款的总括性规定，及第2款第4项的兜底条款。

由以上三个案例的判决不难看出，新《反不正当竞争法》第12条互联网专条在实施中尚存在着一定问题。首先，法院仍习惯依赖于以第2条一般条款为基础的分析思路进行说理，将一般条款运用于互联网新型不正当竞争案件审裁的观念已根深蒂固。其次，互联网专条的规定无法涵盖所有类型的互联网新型不正当竞争行为，即便依据该条进行判决，目前也只是借助第1款及第2款第4项的宽泛规定，尚未有使用第2款第1至第3项所规定的三种具体不正当竞争行为类型规范予以审理的尝试。互联网专条的实施情况不尽理想，适用一般条款的情形仍居多数，这与类型化立法无法有效涵盖不断发展和衍生的互联网新型不正当竞争行为有一定关联，也囿于对一般条款便宜性的依赖。故此，除需对互联网专条予以细化解释和不断完善外，更重要的是对一般条款与互联网专条的适用界限和衔接适用进一步厘清和优化。

二、互联网场景下《反不正当竞争法》司法适用的困境

伴随各项信息技术和数字技术的不断更新，互联网场景下的竞争愈发展现出显著的动态特性，更多科技型不正当竞争行为以全新的形式出现，新型案件的种类也在逐渐增加。互联网场域下多种技术的综合运用为一些传统不正当竞争行为披上了科技的外衣，这类行为实际上仍属于传统行为在线上的延续，可沿用原先六种具体行为类型予以调整。在此主要的研究对象是无法纳入传统不正当竞争行为类型的新型行为，具有鲜明的技术型特征，对于这种新型行为在何种程度上需要适用反不正当竞争法调整也颇具争议，在司法实践中，裁判依据的选择可以按照《反不正当竞争法》修订分为两个阶段，在“互联网专条”出台前对新型不正当竞争行为的违法性界定主要适用第二条“一般条款”，在新法出台后审判人员通常面临着“一般条款”与“互联网专条”之间选择适用的问题。在新型案件的裁判中对“一般条款”的适用已经形成了一定的范式，由此也相应带来依赖性。“互联网专条”正式实施仅经过了一年多的时间，围绕该条款的分析论证有待加强，在判定互联网新型不正当竞争行为是否具有可责性的过程中还需从立法本意出发，选取适用最为恰当的法条作为裁判依据。

（一）互联网新型不正当竞争行为的界定

解读互联网场景下的不正当竞争问题，首先应当明确“互联网专条”所规范的对象，即新型互联网不正当竞争行为的内涵与外延。有学者认为互联网领域中不正当竞争行为可以主要分为两类，其一是传统不正当竞争行为在互联网市场中的延伸，针对此种行为可以直接适用《反不正当竞争法》中关于混淆行为、虚假宣传等既存条款；其二是以新技术为内核而区别于传统行为模式的新型不正当竞争行为，例如流量劫持、强制跳转等，这类案件在新《反不正当竞争法》修订之前没有特定的法条予以调整，因此通常选取第2条作为“一般条款”进行裁判[3]。也有观点从司法审判角度出发，认为互联网不正当竞争行为可以分为三类，除传统不正当竞争行为在网络环境下延伸外，还可以将线上行为进一步分为线下业务在线上拓展引发的纠纷，以及经营线上产品或服务过程中所引发的纠纷[4]。其中第二种通常发生在“互联网+”的环境下，其线上涉及的内容仍与实体经济活动紧密相连，因而也不是严格意义上的新型竞争行为。

本文所讨论的新型互联网不正当竞争行为是以新型信息技术及数字技术为依托，在互联网场景下衍生出的科技型不正当竞争行为，行为与结果均发生于线上，通常呈现出技术创新的外观，实际上却以损害对方经营者利益作为目的，扰乱互联网市场的正常竞争秩序，这些行为不能完全契合旧《反不正当竞争法》中规定的六种行为类型，因此无法选取具体类型的法条予以规范。近些年，以互联网新型不正当竞争行为为背景的案件频发，为司法实践带来诸多难题，在“互联网专条”出台前已经形成适用“一般条款”来予解决的惯例。

（二）“一般条款”在互联网新型不正当竞争案件中的适用

法律从制定的一刻起即有滞后性，一般条款的功能在于提出一般性法律原则，以便对法律中的列举式规定进行补充，为新型行为的规范留有缓冲余地，以优化法律的实施效果。在1993年《反不正当竞争法》制定之初，第2条并未完全作为一般条款的形式出现，而后在司法实践中通过对第2条的应用逐渐确定了其一般条款的地位[5]。2017年修订的《反不正当竞争法》对一般条款进行了完善，根据实施近20年以来我国市场经济的发展情况对相应表达进行了调整，例如将从前的“遵守公认的商业道德”改为了“遵守法律和商业道德”，舍弃了“公认的”这一模糊性表达，同时也更贴合法治社会建设的需求。另外新法还对一般条款进行了扩容，在第2款中明确了对消费者合法权益的保护，回应了消费者在经营者不正当竞争行为中遭受损害时，可以运用反不正当竞争法获得保护的需求。在过去的20余年间，尤其是针对互联网场景下的新型案件，一般条款中规定的总括性要素成为判决疑难案件的主要依据，法条中一些概括性的规定也在实施过程中被具像化。

1993年《反不正当竞争法》与2017年新《反不正当竞争法》在对“一般条款”结构与内容的规定上大致相似。以后者为例，我国《反不正当竞争法》第2条“一般条款”总共由三款条文构成，第3款主要划定经营者的范围，第2款对不正当竞争行为进行了界定，明确了不正当竞争行为应当存在扰乱市场竞争秩序，侵害其他经营者利益或消费者合法权益的损害结果，由此形成了对市场、经营者及消费者三层次的保障格局，同时，第2款也从侧面树立了对未包含在分则七种具体类型中行为是否属于不正当竞争行为的原则性标准，而不正当竞争行为的具体判定标准最终指向了第1款的规定，其中“诚实信用”及“商业道德”是学界公认的核心要素⑤。

针对第2条的应用问题，我国最高人民法院在代表性的“海带配额案”中对一般条款的适用条件作出了详细阐释，明确指出适用“一般条款”界定不正当竞争行为应当同时符合三点要求：第一，法律未对该种竞争行为作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益因该竞争行为而受到实际损害；第三，该种竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性⑥。在司法实践中，法官通常围绕最高法院给出的分析方法遵循“损害+违背诚实信用原则和公认的商业道德”这一基本思路进行说理⑦。首先考察该行为的损害结果，是否构成对市场竞争秩序、其他经营者利益及消费者利益这三种反不正当竞争法所保护法益的伤害⑧，在确认存在损害结果的前提下进一步对行为是否违背了诚实信用原则、法律和商业道德进行实质性判断。

具体到互联网领域案件的应用当中，针对“诚实信用”和“商业道德”的判定标准，“非公益必要不干扰”原则及“最小特权”原则在案件的审理过程中得以明确。在百度诉奇虎插标案⑨中，最高法院阐明提供互联网产品或服务的经营者之间原则上不得相互干扰，对于某项服务或产品的选择取决于用户本身的决定，用户需要对自己的选择知情并同意，网络服务经营者在特定情况下可以不经同意或许可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是应当确保干扰的必要性和合理性，由此确立了“非公益必要不干扰”原则。在该案的再审⑩过程当中，法院进一步明确有特殊经营事项的经营者享有优先特权，例如本案中的安全软件，但实施干预行为应为实现功能所必需，即在干扰其他网络服务经营者活动的过程中拥有“最小特权”。这两项原则成为互联网场景下审查新型不正当竞争行为是否违反法律的重点考量标准，“非公益必要不干扰”原则一方面体现出反不正当竞争法对互联网新型竞争行为保持着较高的容忍度，一定程度的干扰行为仍被允许，但是不能超过公益需要的限度，即要保证对消费者、其他经营者利益的影响不能超过该行为最终所体现出的积极效果。同时，这一原则的确立也从另一个侧面奠定了司法力量对互联网领域案件审慎裁决的基调，并非出现了损害结果就可以当然判定该行为属于不正当竞争行为，还需要进一步审视这种行为是否是为实现非正当竞争的目的。而“最小特权”这一原则相对来说适用范围更窄，仅仅是针对上述案件中安全软件服务的背景而确立，不具有推广适用的条件。

“一般条款”在新型互联网不正当竞争案件中的应用解决了法律无法及时修订情况下司法实践中的需要，在一定程度上缓解了法律滞后性的问题，填补了新技术发展带来的行为规范问题上的缺口。一般条款的存在授予法官裁量的权利，尤其是应对新型案件无法从既存法条中寻找到说理依据时，则需要回溯到一般性原则中从法律所要保护的最基本法益出发分析问题，保证判决结果更加契合立法本意。与此同时，带有开放性质的一般条款在新型案件中的广泛运用也带来了很多不确定因素。

从总体上来说，一般条款虽为实践中认定互联网不正当竞争行为增添了相当程度的灵活性，究其根本，一般条款仍属于原则性的规定，具有相当的抽象性，因此在司法实践中会导致适用标准不一，各法院思路各异，致使“案件久拖难决、类案不同判”[6]。同时，由于一般条款适用的便捷性，实践中针对个案的裁判说理被弱化。

就一般条款中规定的“诚实信用”与“商业道德”两个标准来说，前者是传统民法体系中的原则之一，内涵极其广泛，直接用作裁判依据过于模糊，该原则在不正当竞争案件中适用的具体标准有待推敲，其是否构成反不正当竞争法下的衡量标准也并未得以确认。对于“商业道德”这一判断标准，一般认为可以将行业普遍认可的行业规则或行业准则作为参考，对于这种方法实践中也存在不一样的声音。在百度诉奇虎一案11○中，法院将中国互联网协会制定的《互联网搜索引擎服务自律公约》作为裁判依据，尝试契合一般条款中“商业道德”的要求，但是这种做法引起了广泛争议，这一公约中的规定尚未获得业界一致认可，其中采取的标准是否正当合理而应当被遵守仍有相当大的讨论空间[7]。有的法官也认为，当前我国互联网产业仍在持续发展中，尚未形成成熟的行业惯例，因此期待互联网产业也能够如同传统产业一样提炼出行业规则作为裁判依据存在相当大的难度。即使存在公认的行业标准，这种标准也“并不天然具有正当性”12○，行业标准能否被运用在司法审判当中仍需经过反不正当竞争法保护法益的充分衡量。

再具体到审判中确立的“非公益必要不干预原则”当中，学界对这一原则也存在质疑的声音。首先对于“公益”如何定义就存在争议，该原则适用的前提是将受到干扰的互联网商业模式默认为值得保护，如若受到干扰的行为其本身的正当性就无法确认，那么就无法从保护“公益”的角度出发来责难新型的干扰行为。其次，不能仅凭借产生了负面效果就判定新型行为扰乱了竞争秩序，互联网领域技术更新迭代之快，新技术的产生必然会对现存技术造成打击，如果过早地而不加以区分地进行干预则可能造成阻碍创新的后果，实际上抑制了正常的竞争行为，况且这种限制尚缺乏实体法上的规范依据[8]，因此“非公益不必要原则”的采用还应采取谨慎的态度。

最后，尽管“一般条款”的部分内涵已经在实施过程中获得一定程度的解释，但是目前确立的几类原则仍无法涵盖大多数互联网新型不正当竞争行为。例如在对“非公益必要不干扰原则”的解读中要求干扰他人提供的互联网产品或服务必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，然而这一标准过于抽象因此事实上很难达到。这种解释无法完全涵盖新法中对于消费者权益保护的要求，在仅有部分消费者权益受到损害的情况下是否也构成对社会公共利益的侵害值得思考；抑或是这种新型行为侵损了其他经营者的利益而在某种程度上便利了消费者，例如软件公司提供插件供用户屏蔽视频播放前的广告可能在某种程度上符合消费者的期待，那么对于其他经营者的损害是否也应纳入社会公共利益的范围还需要进一步考虑。

归根结底，一般条款在互联网场域下新型不正当案件中的适用虽产生了一定的积极影响，帮助解决了不少疑难问题，但是长此以往适用过于宽泛的条文难免导致司法实践中的裁判乱象，缺乏统一而明确的标准会致使法官自由裁量的权利过大，削减经营者对自身行为法律评价的可预测性。在审理互联网领域不正当竞争案件时，依赖于总括性的一般条款予以判决，难免造成“轻方法重结论”的情况，由此形成在“一般条款下解决问题的惯性，最终不得不面对一般条款过度膨胀的后果”[9]。面对每一个案件均需要针对一般条款进行说理事实上也加重了审判者的负担，新型案件的不断涌现使得法庭对一般条款的解读不断出现分歧。由此，司法界一直呼唤互联网不正当竞争行为类型化条款的出台，同时司法实践中已经积累了相当数量的案例，大量的新型案例为类型化“互联网专条”的形成奠定了基础。

（三）“互联网专条”适用的机遇与挑战

在2017年修订《反不正当竞争法》的过程中，历经多次讨论和修改，新增的第12条“互联网专条”最终得以设立。互联网场景下的新型不正当竞争行为成为新《反不正当竞争法》分则中规定的第七类具体违法类型。本次新条款的出台是1993年《反不正当竞争法》后的又一次类型化立法尝试，但是针对互联网新型不正当竞争行为的立法是否已经迎来成熟的时机引发了广泛探讨。多数司法实践人员认为，针对互联网领域的类型化立法能够有效缓解法官在裁判中对一般条款的依赖。一方面，过去在对互联网新型案件的裁判之中，“公认的商业道德”这一评判标准的尺度并不容易掌控，因此很多法官倾向于直接适用“诚实信用”进行判决[10]，这实则是无奈之举，可能导致裁判准据的偏差，也会为当事人带来更多的不确定性。另一方面，互联网条款是基于过去司法实践中典型案例的总结[11]，这些典型案例具有较强的代表性，新条款的设置充分梳理了过去在审判当中的经验和成果，因此当前“互联网专条”涉及的内容能够获得司法实务者的普遍认可，对于已经类型化关键问题的裁判能相对轻松地达成共识，可以在今后案件审判中有效避免类案不同判的问题。

但是，学界对于类型化“互联网专条”的现实意义仍持保留态度，有学者认为正因为互联网专条是基于已有案例群的类型化实践，案例群本身的构成就具有一定的相似性，由此总结出的类型并不全面，仅能代表一部分典型案例，但互联网领域仍有新技术催生新型行为不断涌现，对已有案例进行梳理而成的“互联网专条”中规定的类型“既不互斥也不周延”，没有达到类型化条款的理想标准。另外，对于互联网新型不正当竞争行为的认定标准仍需在个案中继续探索、锤炼，尚未达到统一而明确的程度，因此现存案例群裁判依据不甚成熟，基于此提炼出的类型化条款基础不足，是否经得起推敲还有待检验。

新《反不正当竞争法》出台后的实施情况也在一定程度上证明了专家、学者的担忧，在新法实施的近一年半的时间里，真正适用“互联网专条”进行裁判的案件屈指可数，即使在适用了“互联网专条”的案件中，主审法官也并未涉及具体案件类型的分析，仍然是习惯于从原则性规定切入进行裁判，类型化的“互联网专条”有遭受“闲置”的可能。正如，一位法官所预测的，类型化的“互联网专条”出现后仍不会减少“一般条款”在互联网不正当竞争纠纷中的适用，在司法实践中仍需要“一般条款”发挥补足作用。

除去对互联网新型不正当竞争行为类型化的时机是否成熟的质疑外，“互联网专条”本身的设计也存在诸多问题。新设的“互联网专条”采取的是“概括+列举+兜底”的模式，第1款主要明确本条款适用于网络空间的经营活动，第2款前部分作出了原则性规定，禁止经营者以利用技术手段影响消费者选择等方式，阻碍其他经营者的正常经营行为，第2款详细列举了三项具体行为类型，分别可以概括为流量劫持、干扰和恶意不兼容，第2款第4项则作为兜底条款出现。

1.“互联网专条”文本的内部逻辑存在矛盾之处。就第1款来说，再一次明确经营者从事网络活动需要遵循本法，这一款的宣示意义大于其实际意义，直接运用于司法审判中的实用性极低。就第2款来说，四项内容中前三项是具体化的行为类型，但是正如前文分析，前三种类型往往无法满足实际所需，因此按照逻辑应转向第4项的兜底条款求助，然而兜底条款要素过于简单，字面含义过于宽泛，极易出现不恰当的扩大适用，因此对于一种新型网络不正当竞争行为仍然无法完全单纯依据“互联网专条”进行裁判，在司法实践中还需要借助一般条款结合立法目的进行补充论证。此外，第2款前部分的内容也可起到类似的兜底作用，实践中也已经有案件适用了这一部分进行裁判14○，如此第2款第4项的设置尚不如第2款前部分更具有实际意义。因此“互联网专条”的原则性内容与兜底条款应在逻辑上进一步熟悉清晰，真正让法条的每一款均能拥有实际效用。

2.“互联网专条”第2款仅根据既有案例梳理出三种具体行为类型，没有做到涵盖大多数类型的互联网新型案件。例如近几年不断出现的数据爬取类案例，行为者的目的在于获取数据，而非简单意义上的流量劫持，数据本身已经被当作一种资产，甚至可以用于交易，构成了网络经营活动中的一项基本要素。在我国首例大数据不正当竞争案“淘宝诉美景”15○一案中，法院已经确认了淘宝公司对其旗下大数据产品中的数据享有竞争性财产权益[12]，其他类似案件仍在不断涌现，但本次修法未能及时回应审判中对数据类不正当竞争案件的经验。除数据类案件外，仍有诸多其他类型的互联网不正当竞争行为未被纳入互联网专条中，在一定程度上对“互联网专条”的实施造成了阻碍。

3.就“互联网专条”条文本身来说，第2款存在“词不达意和字面含义太宽”的问题，从而可能将正当竞争行为也纳入规制调整范围。主要争议集中在第2款第3项的用词，“恶意”一词仅是主观的判断标准[13]，并无法采取客观的衡量标准来判定某一行为是否为恶意，对于恶意的认定会给裁判者带来更大的困难，对于主观心理的评判不如由外在的客观结果代替，若仅将关注点放置于主观层面的证明很可能走入舍近求远的误区。另外第2款第4项涵盖范围过广，将“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”作为兜底条款在一定程度上与已经在司法实践中得到确认的“非公益必要不干扰原则”相抵触，暂且不论“公益必要”的界限，从我国最高人民法院的解读中也能够得知，立法本意并不是要限制所有可以产生干扰其他经营者经营活动效果的行为，对于一定限度内的干扰行为至少在司法实践中是予以容忍的。第四项规定的概括性太强，体现出“高度裁量性”的特征，如果运用此条款对新型行为进行规范很可能打击到正常的竞争行为，因此需要在一定范围内对法条进行限缩解释。

4.新《反不正当竞争法》与现行《反垄断法》调整范围之间存在部分重叠，这同样也是经常遭受学界诟病的一点。针对新制定的“互联网专条”，有学者指出该条第2款第3项与《反垄断法》中第17条中规定的拒绝交易或限制交易行为有所冲突，第3项的规定实际上囊括了具有支配地位或优势地位的经营者以不兼容的方式阻碍正常交易的行为[14]，这种立法矛盾的存在对于实践中出现的行为最终应当适用《反不正当竞争法》抑或《反垄断法》来予以调整带来难题，真正实施了垄断行为的经营者有可能以《反不正当竞争法》中存在特殊条款为由为自己的垄断行为开脱。《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的界限始终是我国法律修改中重点关注的问题，究其根本，两者背后的法理存在很大差异，《反垄断法》重点落在“限制”二字，因对于已经具有支配地位而实施了垄断行为的竞争者不得不采取必要的限制措施来恢复公平、自由的竞争秩序；而《反不正当竞争法》的实施仍然侧重于保护与鼓励，对于不正当的竞争行为进行及时矫正，从规范的目的出发，两者不应有所混同。

尽管“互联网专条”已经出台，但是真正使其在司法实践中做到独挡一面还需对法条不断进行修改、完善，类型化的立法虽为裁判者缓解了适用原则性一般条款判决新型案件的压力，但是对于裁判准据的说理仍然应该作为关注重点。因此在未来的实践当中，面对互联网场景下新型不正当竞争案件应当如何更好地适用“互联网专条”，优化“互联网专条”及一般条款间的衔接适用仍需持续探索。

三、审裁互联网新型不正当竞争行为的司法理路

可以预见，互联网新型不正当竞争行为在新技术的推动下会呈现更多种类，司法实践也将面对更加强烈的冲击。目前出台的“互联网专条”存在逻辑不清晰、内涵不周延等一系列问题，尚且无法应对海量的互联网新型不正当竞争案件，在裁判时仍需借助一般条款中的原则性规定来予以完善。同时，还需警惕“互联网专条”在审判中被空置的现象发生，围绕“互联网专条”的规定及时进行限缩解释与充分说理，切实将已经类型化的条款运用到实践当中。对于“一般条款”的适用也应适当减少，避免不必要的情形下继续运用原则性内容进行裁判的惯性做法，回归新《反不正当竞争法》的立法本意。

（一）对互联网新型反不正当竞争行为应采取包容审慎态度

1.激励与约束的平衡

当前我国互联网产业正处于迅猛发展时期，互联网产业成为拉动我国经济增长的主要产业之一，即使是在世界舞台上，我国互联网企业的表现依旧可圈可点。互联网市场的繁荣发展极大程度上依赖于科学技术的进步，互联网新技术的表现形式时常会呈现出较为激进的外观特征，因此对于新型互联网竞争行为的司法裁判应当采取审慎的态度，切勿轻易将新型行为纳入不正当竞争行为范畴予以限制，将技术创新扼杀在摇篮里。

（1）互联网新型不正当竞争行为的判定要为科技创新预留有充分余地，当前我国互联网市场尚处于发展阶段，各项技术仍在不断更新，因此互联网产业也并未发展出成熟的、被同行普遍认可的行业准则。当前我们看待问题的角度存在局限性，随着经验的不断积累，从前对于互联网领域规则的伦理性认知很可能被打破，例如针对数据的收集行为，目前虽然在一些案例中司法者对于数据爬取持否定评价，这一态度在目前看来也符合维护竞争秩序的需要，但数据集中到一定的程度则很可能产生负面效应，伴随技术而出现的新的数据爬取或分析手段反而会给予行为者正当性的依据。因此目前的在对案件进行定性的过程中还应更加审慎，尊重科学技术的发展，更加关注长期利益的实现。

（2）互联网领域的新型行为一般具有较强的专业性，非专业的司法人员难免对技术的判断有所偏差，因此有的学者认为，正如应当将市场的问题交给市场，技术的问题也应交给技术来解决[15]。法院也认为，通常情况下主张反不正当竞争法的谦抑适用，这在实践中被称为“让子弹飞一会”的裁判理念，对于新的商业模式或竞争形式应当秉持宽容的态度，更多启发市场自发调节的作用，同时一定程度的司法指引仍然是非常重要的，这一点则需要通过精准适用法律条文来实现。

因此在司法实践中，还需要在裁判准据的适用方面尽可能达到精准的要求，对于一般条款的适用应当适度谦抑，严格把控一般条款的适用；对于新出台的“互联网专条”，其中已经包含的类型遇到类似案例时可以在充分分析说理的前提下直接适用，遇到没有纳入法条中的类型还需要根据兜底条款谨慎判断，在维护好市场秩序的基础上也要实现鼓励创新的目标。

2.损害结果不等同于可责性

将包容审慎的要求进一步具体到裁判的依据当中，一些时候损害结果的出现并不意味着这类互联网新型竞争行为就当然具有可责性。反不正当竞争法是“行为规制法，不是权利保护法”，即使一个案件有损害结果出现，这种结果是否正当，还需判断该行为是否扰乱了竞争秩序。有竞争就必有损害，这是市场竞争最根本的优胜劣汰，从逻辑链条出发，也不能仅因为竞争中的损害结果直接推导竞争行为的非正当性。

（二）加快第12条“互联网专条”的解释与完善

1.适当进行目的性限缩解释

秉持包容审慎的规范态度，当前“互联网专条”面临的最大问题即是条款中的模糊表达亟待澄清，为实现这一目标需要采用目的性限缩解释。有观点认为，当前有些被类型化的行为实则干扰了市场自由竞争，司法不应当过度干涉。

从完善法条设置的角度出发，首先应当对其中不规范的语言进行调整。对于“恶意”这一标准，应当采取更具实际操作性的客观标准来以规范，例如采取的行为是否超过了达到效果所需的必要限度，应当体现出目的与手段的衡量过程。对于“不兼容”，这一词汇涵盖范围实际上也比较宽泛，一些适当的屏蔽行为也有可能被纳入不兼容的范围，但若该种行为是经营者保护自身合法利益所需而从事的行为则不应当被过分责难，譬如，微信在自身软件中屏蔽其他三款聊天软件链接的行为[16]，其他三款软件虽然是遭受屏蔽的一方，但是它们的行为在一定程度上存在“搭便车”的嫌疑，因此对于这类行为的性质要谨慎判断，这一点还需依靠条文的限缩解释实现。

此外，还应当针对“互联网专条”的兜底条款进行细化[17]，当前兜底条款的规定过于宽泛，应在此基础上适当增加限定性要素，将“其他妨碍、破坏”的行为具像化，增添一些情景，适当限制范围，对不正当竞争行为进行更加具体化的描述，力争减少波及到正常竞争行为的可能性。

2.适时新增或调整禁止行为的类型

当前，第12条“互联网专条”的第2款仅针对三类具体行为类型进行了规定，这三种行为虽然具备一定的代表性，但是不能较全面地涵盖大多数不正当竞争行为。

对于既有的案例，应当再次进行梳理，按照一定的逻辑划分出种类更细致的案例群。结合这些案例群的已有判决，着重关注说理过程，在一定数量案例判决的基础上总结提炼，形成能够被广泛认可的结论，并将这些结论及时转化为法条，补充进互联网专条的立法中。

当我没有事的时候，我一直站在窗口。我的窗口向东，我的门口朝西，我们的阳光永远那样充足，一直到未来我才知道，原来你们的门窗都是向南的。我的房子的南面是一堵墙，但我还一直嫌它太亮了。其实我一直不知道方向，我只知道窗户要对着太平洋，这样我就是这个国家第一个吹到太平洋的风的人。在岛的另外一边也有房子，他们面向的也许是南海，也许是东海，但从颜色上来说，那更像黄海。但谁管它呢？因为当你从窗口跳下去，就能在太平洋里游泳的时候，你永远不会对海里发生了什么感兴趣。

针对可能出现的新案例，互联网专条的设置也应当体现出一定的前瞻性，尽管无法预测具体的行为类型，但是仍有一定的行为模式可以遵循。大多数新型不正当竞争行为还是在运用新技术的基础上超过了实施正当竞争行为所需的必要限度，损害了其他经营者或消费者的权益，扰乱了市场正常竞争秩序，应当延续这个思路来进一步完善兜底条款。

（三）明晰“一般条款”与“互联网专条”的适用边界与衔接

在“互联网专条”出台前，运用“一般条款”裁判互联网新型不正当竞争案件已经成为法院解决此类疑难案件的首选和必选。当“互联网专条”已经实施后，应当充分重视其作用，不能使新的类型化条款无意义。首先，应当充分理解并运用好该条第二款中列举的三项具体行为，事实上这三种行为类型已经囊括了一部分具有代表性的互联网新型行为。例如第（2）项的规定，经过合理解释可以适用于提供插件屏蔽视频广告的行为。因此对于既有条款还需要进一步理解，真正将互联网专条用活。其次，相应地可以适当限制对“互联网专条”中兜底条款的适用，从文章开头分析的三个案例可以看出，即使法院适用了作为裁判依据，仍然是借助的原则或兜底条款，这就如同刚刚走出了适用一般条款的大圈紧接着又被套入了“互联网专条”中原则性规定的小圈，何况后者被剖析的程度还远比不上前者，因此应当警惕这样的恶性循环。

与此同时，“一般条款”在“互联网专条”刚出台的过渡期内仍担负重要责任，面对互联网条款实在无法的新型不正当竞争行为，一般条款应当发挥补充的作用，以正确引导案件审判的走向。值得注意的是，在本次新修订的《反不正当竞争法》中，一般条款实际上也进行了扩容，内涵更加丰富。“一般条款”将消费者、经营者及竞争秩序综合考量的做法体现出“基于立法目的、聚焦于行为市场效果的分析方法”，多种利益的综合考量在法官审判案件的过程中极为重要，尤其是在应对新型案件时，在没有具体标准可以参考的情况下利益衡量的优势更为突出，“一般条款”的扩容为裁判说理带来了更多可能性。

因此，在“互联网专条”刚刚开始施行的阶段，在已经形成类型化条款的前提下，应当遵循以下逻辑：第一，尽量套用互联网专条中已经涵盖的类型；第二，经过充分说理论证后若发现该新型行为不能为第2款1至3项的三种类型所包括，可以尝试运用兜底性条文，但是应注意对条文需进行适当的目的性限缩解释；最后，对于仅应用“互联网专条”确实无法进行说明的情形，可以尝试使用一般条款进行评价，但仍需遵循严格的论证过程，且做到贴合立法本意。

四、结 语

“互联网专条”的设置是我国《反不正当竞争法》又一次类型化列举立法的尝试，尽管当前该条款中还存在着文义不够明确、范围相对宽泛、逻辑不甚清晰等问题，但是“互联网专条”的出台仍反映出立法工作与司法实践的紧密衔接，反不正当竞争立法对现实需要回应之及时，在相当程度上解决了用反不正当竞争法调整互联网新型不正当竞争行为的迫切需求，为司法实践提供了新的审裁依据。然而，应对当前互联网经济的迅速发展，面对新技术的更新迭代，目前的“互联网专条”需要严格按照立法目的予以限缩解释，并在成熟时机纳入新的行为类型。与此同时，“一般条款”对于互联网领域不正当竞争案件的裁判工作仍具有重要的指引作用，需在必要时对“互联网专条”进行补充。目前，为促进互联网经济的持续发展与技术创新，《反不正当竞争法》的适用仍需保持谦抑的态度，在维护市场竞争秩序，守住保护消费者或其他经营者合法权益这一立法要旨的同时，为科技创新与互联网经济之新兴业态的发展提供正向激励保障显得尤为重要。虽然，《反不正竞争法》总体上言，属于禁止性规范，但是，通过新《反不正当竞争法》的总则设置及其“互联网专条”的兜底条款分析，激励和保障互联网经济新业态的健康可持续发展也是其应有的时代使命。

注 释：

①北京爱奇艺科技有限公司与北京搜狗信息服务有限公司、上海恩度网络科技有限公司其他不正当竞争纠纷一审民事判决书，（2017）沪0110民初12555号。

②北京爱奇艺科技有限公司与北京搜狗信息服务有限公司、上海恩度网络科技有限公司其他不正当竞争纠纷二审民事判决书，（2018）沪73民终420号。

③北京爱奇艺科技有限公司、上海众源网络有限公司与宁波千影网络科技有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，（2018）沪0104民初243号。

④优酷信息技术（北京）有限公司与徐州百狐网络科技有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，（2017）京0108民初54830号。

⑤原文是未修改前的法律条文，表述为“公认的商业道德”，新法中改为了“法律和商业道德”，但核心观点未变，不影响这里的讨论。吴峻.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式[J].法学研究，2016，（2）：135.

⑥最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。

⑦新法修订后改为“遵守法律和商业道德”。王红霞，尹玉涵.互联网新型不正当竞争行为的司法认定——兼论新修《反不正当竞争法》的适用[J].电子知识产权，2018，（11）：55.

⑧尽管对消费者利益的保护是2017年新增内容，在2009年案件中并未出现，但从立法本意出发思路是一以贯之的，因此在此也纳入讨论范围。

⑨北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。

⑩最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。

⑪北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号民事判决书。

⑫文中列举了一个常见的例子，例如，餐厅禁止自带酒水，这虽然是公认的标准，却不是一个良好的规则。宁度.互联网领域反不正当竞争法一般条款的具体化进路——兼评不正当竞争纠纷司法裁判规则[J].电子知识产权，2017，（4）：67.

⑬相关论述参见蒋舸.《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心[J].中外法学，2019，（1）：187；孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学，2018，（1）：78.两文都指出，该条款“大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼”，这些案例本身是否“具有普遍性、普适性和稳定性”仍有待观察。

⑭优酷信息技术（北京）有限公司与徐州百狐网络科技有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，（2017）京0108民初54830号。

⑮淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争案（2017）浙8601民初4034号。