普遍管辖权滥用认定标准探讨

郑锦墨

(崇左市中级人民法院 研究室，广西 崇左 532200)

一、普遍管辖权滥用争议

普遍管辖权指“一国对与本国不存在通常联系要素的罪行——包括行为地不在本国、嫌疑人和受害者人非本国籍或行为对该国利益未造成损害——行使的刑事管辖权”[1],是近三十年来国际刑法领域热点问题。它使国家突破了以往国际法的限制,对与本国毫无关系的行为行使刑事管辖权。据考证,普遍管辖提法产生于海盗罪[2]，随着其他国际犯罪公约的出现，如1841年《关于取缔非洲奴隶贸易的条约》和1904年《禁止贩卖白奴公约》,普遍管辖权适用范围逐步扩大,涉及贩卖人口、贩奴等罪[3]。

二战后,普遍管辖权的相关理论和实践获得了新发展。首先,对德日战犯的纽伦堡审判和东京审判拓宽了国际罪行的范围;新确立的战争罪、危害人类罪等与早期的普通性质国际犯罪不同,这些罪行往往牵涉到相关政权的支持、计划或组织,行为具有规模性,造成的后果特别严重,是学者界定的与国家行为或国家政策有关的国际罪行[4]。其次,因为法西斯在战争前后的惨无人道的暴行震撼了人类的良知,如何防止悲剧重演,成为国际社会反思的重要内容。在此背景下,普遍管辖权的作用重新受到重视。就像格劳秀斯所设想的，一国“有权惩处那些对于其他国家及其臣民犯下的、严重触犯自然法和万国法的行为”[5],战后确立的一些新公约,比如日内瓦四公约、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等就将上述罪行纳入国家间普遍管辖范围。

因为罪行与当事国国家利益相关,实施主体又具有官方身份，所以他国对此类罪行行使管辖可能产生侵犯当事国主权风险，这在之前是未出现的,也是二战后普遍管辖权屡次成为热点的原因所在。毕竟国际社会与国内社会不同,“它是一个高度分权的社会,甚至可以说是一种‘无政府状态’的社会……在其成员国之上不可能有一个超主权国家的世界政府存在”[6]。在此前提下,相比国内机关，一国在事实上可以自由决定行使普遍管辖权,不受其他权力制约和监督,又因对特定罪行的管辖牵涉他国权益,容易引发权力滥用质疑。近年实践充分表明这点，率先对普遍管辖权进行国内立法并运用的西欧国家,在启动了繁多的跨国追诉同时,也引发了巨大的争议。著名的“皮诺切特案”中,西班牙和英国都受到智利的抗议[7];刚果因比利时对其现任外交部部长耶罗迪发出的逮捕令将比国诉至国际法院;以色列和比利时的外交关系因后者对时任总理沙龙的追诉而陷入恶化,以国甚至一度撤回了大使[8];诸多非洲国家领导人或前领导人成为西方普遍管辖对象的事实受到了非盟的尖锐批评[9]。例子不限于此,在争议中滥用普遍管辖权的指责不时出现,使该问题成为国际社会和学者的关注对象,有学者指出，“对普遍管辖权的运用没有进行足够的控制来避免在国际关系领域造成负面后果”[10]。

虽然问题在事实层面出现,但何种情形构成普遍管辖权滥用,无论是国际社会还是学界都没有做出清晰界定。有的滥用质疑以管辖国的政治动机为依据[11],但主观动机不应影响行为的法律性质且难由外界认定,由此界定滥用不合理。我们应以现有国际法为基础,确定客观、明确标准,才能促进各国在限制管辖权方面达成共识,消除滥用现象。因为权力滥用涉及超出合法界限侵犯其他权益,而普遍管辖权与主权的冲突反映了权力行使的不同层面,对此,笔者认为可以从其适用的法律依据与豁免关系两方面入手,结合以往学者研究,探讨普遍管辖权滥用的认定标准。

二、普遍管辖权的国际法依据

普遍管辖权是一种明显影响他国权益的权力,行使必须具有国际法授权，因此确定其国际法依据非常重要。目前规定普遍管辖权的国际公约有三十件，涉及罪名包括战争罪、劫持航空器罪、酷刑罪、恐怖主义犯罪等。公约授权普遍管辖的方式有两种,一种是对缔约国规定“或引渡或起诉”义务,如日内瓦四公约中关于惩治战争犯的共同条款规定:“各缔约国有义务搜捕被控为曾犯或曾令人犯此种严重破坏本公约行为之人,并应将此种人,不分国籍,送交各该国法庭。该国亦得于自愿时,并依其立法之规定,将此种人送交另一有关之缔约国审判,但以该缔约国能指出案情显然者为限”[注]详见《1949年改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49条、《1949年关于战时保护平民之日内瓦公约》第146条、《1949年改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》第50条和《1949年关于战俘待遇之日内瓦公约》第129条。。根据规定,在缔约国不引渡情况下,即使罪行与本国毫无联系也必须起诉嫌疑人,因此“或引渡或起诉”条款被认为间接授予缔约国普遍管辖权。另一种是设立“任意管辖权”条款,如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条规定:“……3.本公约不排除依照国内法行使的任何刑事管辖权”。“任何刑事管辖权”当然包括普遍管辖权,因此公约准许缔约国依照国内立法针对公约罪行行使普遍管辖权。

虽然相当数量的国际犯罪公约都规定普遍管辖条款,但非所有公约都如此。比如《防止及惩治灭绝种族罪公约》就没有授予缔约国对种族灭绝罪的普遍管辖权;《国际刑事法院罗马规约》作为首次规定危害人类罪的国际公约,仅将该罪管辖权授予国际刑事法院。因此,国家对缺乏公约授权的国际罪行行使普遍管辖权,就只能依据国际习惯法。以色列法院在“艾希曼案”中就认为，“每个主权国家都有在国际习惯法下的管辖权,尽管《防止及惩治灭绝种族罪公约》第6条未提及,但加入公约的国家并未放弃这项权利”[12];比利时法官在本国受理的“皮诺切特案”中也表达了相同看法，因为嫌疑人被控罪名包括危害人类罪,而彼时比国立法缺乏对该罪的普遍管辖条款,调查法官在立案决定中就以所谓“禁止危害人类罪”的习惯法作为本国适用普遍管辖权的法律依据[13]。

然而,是否存在习惯法上的普遍管辖权,仍是一个备受争议的问题[8]。较早研究普遍管辖权的Randall认为“国际上对受到普遍关注的罪行的谴责,暗示着授予所有国家追诉的权力,与早期授予国家惩治海盗和贩奴的权力类似”[14];国际法学家Cassese认为“国际习惯法对一些被认为损害了国际社会整体利益的犯罪做出了例外,即国际罪行处于所有国家的管辖之下”[15];韦勒则从国际犯罪侵犯国际利益从而不再是一国内部事务出发,主张“普遍管辖权管辖原则适用于国际法项下的各种犯罪”[16];国内方面,马呈元理所当然认可习惯普遍管辖权[17],也有学者立于人权保护的立场,积极主张习惯法上的普遍管辖权[18]。另一方面,相反的观点也不容忽视:有西方学者指出单凭行为违反国际法的性质本身不能产生普遍管辖权[19];有学者认为“所谓对……国际习惯法上的普遍管辖权,其基础和起源是可疑的,而且建立在一种成问题的推理之上”[10];国内亦有多位学者特别强调普遍管辖权必须依公约行使,否定习惯法上的普遍管辖权[20-21]。

笔者赞同后者,对习惯普遍管辖权持否定态度。对于早期的海盗罪,出于必要通商利益及放弃专属管辖所失利益不大,国家对惩治该罪易达成一致。但现今如种族灭绝罪、危害人类罪等,与海盗罪相比,罪行具有政权性质,嫌疑人一般具备官方身份,对这种罪行的调查、惩处与当事国有重大关系,很难设想国家之间能私下或默示达成让渡管辖的合意。因此,Randall将海盗罪的习惯管辖形成模式套用于这类罪行并不合适,更何况按另一学者Morris考证,恰因为国家间及时将航海时代常见的政府劫掠行为排除于海盗范围,避免了可能的主权冲突,相关的对于海盗习惯普遍管辖权才能顺利成立[10]。更需注意的是,倡导习惯法上普遍管辖权的学者,只是从价值需要出发，而特定罪行严重侵犯人权，损害国际社会整体利益或人类良知,所以习惯法上的普遍管辖权应该存在,这种以价值需要而“创造”规则的逻辑,违背了国际法规范产生的正当程序和条件,过于武断。

按照共识，习惯规则的成立至少需要满足两个条件：一是有多数国家参与的广泛、长期实践；二是实践国家对惯行作为一种法律规则的确认[22]。以这两条标准来衡量，难以得出存在习惯普遍管辖权的结论。首先从实践方面来看，自二战结束至2016年止，相关国家依习惯普遍管辖权进行成功审判的案例，笔者能找到的只有“艾希曼(Eichman)案”“德米尤扬克(Demjanjuk)案”“芬塔案(Finta)案”“希林格(Sciling)案”等十多个案件[23]，这样的实践并不广泛[注]笔者没有将二战后各盟国占领机关以危害人类罪对纳粹战犯的审判包括在内，虽然其中一些案件的审理具有普遍管辖的性质，但因《管理委员会10号法令》的授权，这种管辖权并非缺乏成文依据；同理，虽然德国、比利时曾先后以危害人类罪、种族灭绝罪为由对一些境内的前南斯拉夫、卢旺达国民行使了普遍管辖权，但因两个国际刑事法庭规约授予其他国家对前南和卢旺达境内罪行的追诉权，所以这种管辖权行使也不是基于习惯法，不计入笔者统计。，无法满足习惯法成立的客观要求；至于国家的主观态度，可以从其立法得到反映：虽有学者发现在《国际刑事法院罗马公约》生效后，依习惯普遍管辖权立法的国家有所增加[24]，但据笔者统计，截至现今，这样的国家只有二十多个[注]这一数字来自于笔者对大赦国际的2012普遍管辖权报告(参考文献[1])和秘书长向联大提交的《普遍管辖权范围和适用》多年报告所列资料的总结。统计的标准为是否对缺乏公约授权的国际罪行如灭绝罪、危害人类罪进行普遍管辖立法。这些国家多集中于西欧，南美也有几个。，约占全球国家总数的十分之一；就此来看，大多数国家不认可习惯普遍管辖权。综上所述，按照客观和主观两方面标准，“国家实践中对普遍管辖权的应用未达到确证习惯法的程度”[25]，这可能也是学者所谓“国际习惯法上的普遍管辖权建立在有问题的推理之上”的原因。

如果否定习惯普遍管辖权,一国对公约授权之外且与本国毫无联系的罪行行使普遍管辖权就毫无法律根据,触犯行为地国的犯罪专属管辖权;如果对象罪行具有国家行为性质,任意管辖后果将更严重，等于在未经他国同意前提下,对其政权行为进行裁断,明显违背《联合国宪章》[注]参见《联合国宪章》第2条第1款。中确立的国家平等原则,上述情形都造成对他国主权侵犯。如危地马拉宪法法院在针对西班牙引渡令的裁决中称:西班牙对“危地马拉种族灭绝案”的普遍管辖权是不可接受的,且侵害了本国主权[26]。因此,管辖行为是否具有公约依据是判断普遍管辖权滥用的首要标准。

三、普遍管辖权行使的豁免限制

(一)普遍管辖权与豁免的冲突

普遍管辖权适用罪行和对象的特殊性,是产生滥用争议的重要根源。“平等者之间无管辖权”,在国际法历史发展中,已于习惯法中确立了主权豁免系列规则,针对刑事管辖则包括属人豁免(包括外交豁免)和属事豁免[27]:属人豁免使在职官员免受他国刑事管辖;属事豁免通过将国家行为或职务行为排除于他国管辖范围而使在任官员或前官员免受刑事追诉。而一国对核心国际罪行行使普遍管辖权时,往往面对触发传统豁免规则的情况:嫌疑人为他国在职官员或虽离职但被控行为属于实施国家政策的职务行为,引发普遍管辖权与主权豁免冲突,主权豁免能否对抗普遍管辖权成为问题。对此,现有的国际公约缺乏明确规定，《维也纳外交关系公约》仅规定外交代表的无条件豁免[注]参见《维也纳外交关系公约》第29条。，包含普遍管辖条款的日内瓦四公约和《禁止酷刑和其他残忍、不人道和有辱人格的待遇或处罚公约》对如何处理豁免也缺乏规定。在缺少成文法的前提下,普遍管辖权与豁免的关系成为学者争议焦点，对此大致存在肯定豁免[3，28]和否定豁免[27]两种观点。

(二)坚持豁免的必要性

笔者支持肯定说,理由如下。

首先,主张取消豁免的观点值得怀疑。一种观点立基于目的论,认为国际罪行的严重性或者普遍管辖权是为了维护国际社会的整体利益,所以被告享有的豁免应被取消[27]。但是,“目的不能正当化手段,这恰是司法制度的灵魂”[29],不能仅以价值需要随意创设国际规则,这与上文否定习惯普遍管辖权的理由一致。又有观点认为,禁止某些国际罪行已经成为强行法,因此就胜于给予国家官员豁免权的旧规则[27];然而,将某种行为确立为国际罪行的强行法不等于赋予任何国家不受限制追诉他国政府罪行的权力或义务。毕竟,与承认某种政权行为的犯罪性不同,很难认为各国已就接受他国对本国领导人无条件追诉达成了强行法所要求的“普遍共识”。例如同为日内瓦公约的缔约国,美国对比利时以战争罪追诉本国领导人仍表达了强烈不满。退一步言,即便认可强行法取消豁免,但豁免所据的主权平等也不失为强行法的重要规则[28],作为同级规则,前者未必就“胜于”后者。

更重要的是,废除针对普遍管辖权的豁免缺乏法律依据。前已述及,成文国际法对此付之阙如。从习惯国际法的构成要件分析,也无法确认新规则的产生。从实践看,第一,对他国前任或现任官员的普遍管辖之诉,除了极少数例外,绝大多数毫无成果,不能提供足够案例;而所谓的例外,并非凸显普遍管辖权相对豁免的优越地位,按学者的看法,是本国对当事人放弃庇护的结果[8]。比如以色列所以能成功审判前纳粹高官艾希曼,是因德国政府无条件投降并根据盟国宣言接受对战犯审判,这样的政治安排导致战后的德国政府难以对受他国追诉的纳粹官员主张豁免;比利时在“四个卢旺达人案”中能对一名前市长定罪,也与卢旺达政府更迭有关:种族屠杀的受害群体图西族通过内战夺取了卢旺达政权,新政府不但不会主张胡图族前官员的豁免,反而更乐意支持各国包括国际法庭对其追诉,这些实例恰恰说明豁免作为国家权利的存在。第二,越来越多的国内法院或检察机关在案件处理中认可主权豁免,相关案例层出不穷。荷兰检察官拒绝追诉1994年来访的皮诺切特,理由包括豁免;经过与以色列的外交纠纷,比利时最高院最终以元首豁免为由裁决终止对以色列总理沙龙的诉案;法国法院裁决受酷刑罪指控的赞比亚总统Mugabe享有元首豁免；法国总检察长则以职务豁免为由撤销了针对美国前国防部部长拉姆斯·菲尔德的诉案;英国以本国法律规定的豁免为由撤销了针对赞比亚总统Mugabe和美国前总统小布什的诉案;德国检察官依前任豁免撤销了针对乌兹别克斯坦前内务部部长Almotov的案件[26]。上述涉及现任官员的案件肯定了属人豁免,涉及前任官员的案件反映了属事豁免。文中仅部分举例,但案件整体情况说明普遍管辖权突破豁免的新习惯规则远未确立,在新的替代规则形成前,原有的豁免规则仍然起作用。此观点也受到国际法院两个重要判例的支持。关于“逮捕令案”,法院认为国家刑事管辖范围的扩大并不影响习惯法中的豁免权[30]，而在2012年的“德国诉意大利案”判决中,法院首先指出,习惯法表明国家并不因其实施的国际罪行而失去豁免权，并进一步表示,国际犯罪强行法属于实体法,并不改变程序法领域的原有规则,因此即便一国被追诉的行为属国际罪行[31],其在程序方面仍享有豁免权[注]该案虽然属于民事赔偿,但是对普遍管辖权的运用亦具有指导意义:如果国际罪行发生地国的民事管辖权都不能取消国家豁免,更遑论由完全不相关的他国行使后果更为严重的刑事管辖权了。否则我们就会得出一个在国际现实中显得不太合理的结论:一国可以拒绝受害国因本国罪行提出的民事赔偿,但必须接受与罪行无关的第三国对实施该项罪行的前领导人的审判和处罚。另一方面,该案判决中支持豁免的理由也可以适用于刑事管辖。。

此外,对他国现任和前任官员行使普遍管辖权,不但破坏国际交往,也构成严重干涉内政。刚果政府在“逮捕令案”中称,如果比利时的做法被许可,将导致管辖国把自己的政治和法律秩序强加于他国之上[30];法国曾于1996年向包括总统卡加梅在内的九名卢旺达政府现任高官发出逮捕令,如果这项管辖落实,那么卢旺达内战后成立的图西族政府将彻底瓦解[32]。追诉前任官员,从形式上看不会对现政权产生直接影响,但嫌疑人受控罪行多与推行特定国家政策有关,而现政府正是这种“罪行”产生利益和效果的继承者、受益者和维护者。因此除非政权发生非正常更迭,由他国对其先前政策行为进行审判,会对现政权的内部结构、国内的政治平衡和社会稳定产生巨大的冲击。例如,英国曾收到针对入侵伊拉克的决策者美国前总统小布什的刑事指控,可以设想下,如果英国切实将小布什予以逮捕和审判会对美国国内造成何等影响。综上所述,一方面取消豁免缺乏法律依据,另一方面无视豁免将严重干涉他国内政,破坏现有国际秩序。因此笔者主张普遍管辖权的行使必须尊重豁免规则,否则构成滥用。

四、结语

普遍管辖权的出现是为了维护国际社会的共同利益,体现了人权保护的正义价值,但如学者指出，“通过跨国性诉讼企图追究别国前领导人暴行的法律行动,涉及复杂的外交和政治问题及多元的考虑,不宜简单化地把追求法律上的正义视为唯一的价值和目标”[6]。进一步言,与国内法相似,国际法律秩序立基于多元价值的指导和协调。如果一国将普遍管辖权代表的正义价值唯一化、绝对化,毫无约束地界定和运用普遍管辖权,就会与主权原则代表的国际平等、和平价值相冲突,破坏二者的平衡,损害国际法确立的权利结构[33]和相应的国际秩序,由此产生普遍管辖权滥用问题。

因而在追求国际正义价值时,应注意与其他价值相协调。基辛格曾指出,行使普遍管辖权的司法制度必须与普通司法制度一样,确立衡量不同价值和利益的机制,以防止司法制度的最终目的受到损害[29]。笔者所提出的判断普遍管辖权滥用的标准,就是确立这样一种机制的尝试,目的在于将普遍管辖权制度与现有的国际法律结构衔接,在人权保护与国际秩序维持之间划出界线,努力使普遍管辖权的存在与发展适应国际社会的现实条件。这样来看,对滥用问题的思考与应对也是普遍管辖权走向成熟的必经阶段。

本文得出的结论:一国应在国际公约授权范围内行使普遍管辖权且尊重他国豁免。适用上述标准可能会大幅限制普遍管辖权的作用范围,甚至引发实际取消对核心国际罪行普遍管辖的忧虑。但笔者以为,无论在理论上如何论证普遍管辖权的合理性或有效性,现实中的一国如果在缺乏国际共识和当事国认可的前提下任意行使普遍管辖权,仍会遭遇显见挫折,无助司法目的的实现，迄今为止的绝大多数失败案例已经充分说明了这点。因而限制措施不是对普遍管辖权的打击,而是在总结实践经验、梳理法理和法律依据基础上有效建立普遍管辖权制度的路径，就像一位西方学者所言:“如果法庭作为一个更能自我约束、忠于法律的机构来行使普遍管辖权,它就能在不同的政府间、在普遍管辖权的反对者中及在可能干涉他国内部事务时,增强自己的信用”[34]。