社会企业作为公益供给的制度保障研究

郑又瑞

(清华大学 法学院，北京 100084)

自改革开放以来，市场经济的重要性、影响力大幅提升，在全国人民团结努力下，经济、文化和科技呈现飞跃性发展，“中国速度”成为世界所瞩目和学习的榜样。随着社会高速发展，人们对于社会公益供给的需求也日益提升。即使政府释放部分职能,各类事业单位、社会团体仍然垄断社会公益资源和供给，加上社会组织发展不均衡和规范缺失造成的治理困境，社会公益的供给和需求仍存在落差[1]。“十三五”规划纲要明确指出，我国发展处于重要战略机遇期，需要解决地区发展失衡、教育资源不公平、社会老龄化等社会矛盾，这不仅是政府的责任，也需要社会力量的共同参与。在供给侧结构性改革的主线上，要加大社会力量参与公益供给，才能扩大有效供给，满足有效需求。但现有供给制度如何充分发挥作用才能满足社会公益需求成为重要的课题。

一、多元主体合作建构社会公益供给

(一)社会公益的界定

“公益”概念的复杂性来自于政治学、经济学、法学及哲学等多重语境下的不同诠释。不可否认，公益精神在人类文明中源远流长，无论是古希腊的理想国或先秦的大同世界，“公共的善”被视为“至善”或“终极的善”，是对人类幸福生活的伟大构想，其从形式上又分为非物质化的“美德”和物质化的“公共利益”[注]公共利益在英文里与public welfare、public goods、public interest、common good等词汇对应，其中public welfare倾向社会福利领域，public good倾向医疗、教育等公共产品领域，这些可简单归纳于对不特定人群利益的集合，且可以进行具体操作。(以下简称公益)。而社会公益是公益在社会领域的物化和产品化，是公益的外在形式[2]，着眼于传统的供给机制分类，供给主体分为政府供给、市场供给和社会供给三种不同供给来源。

(二)社会公益的“供给机制”

社会公益供给是一个多主体多层次的供给体系，凡是具有公益目的并能创造社会公益的个体或组织,都能成为社会公益供给主体。在我国社会公益供给的主体，可以是个人、民间组织[注]民间组织包括各类社会团体、基金会、民办非企业单位，企业在工商部门登记的非营利组织、单位内部活动不需要登记注册的社会组织(例如学生团体)、农村的农民专业协会、农村合作社组织，以及未登记注册的其他组织也属于民间组织范畴。、事业单位[注]依《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是“国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”，涉及教育、科研、文化、卫生、体育、农业、城市公用、交通、社会福利、机关附属、社会中介等十多个大类、一百多个小类，是仅次于企业的第二大法人社会组织。、政府；但从社会学和经济学角度，通常区分为政府(公部门)、市场(私部门)和社会(第三部门)三大供给侧。

1.政府供给

对政府而言，社会公益供给不仅是经济学意义的产品供给，在政治学也具有政治秩序合法性的价值内涵，并在获得人民价值认同的过程中强化其统治合法性[3]。另外，市场机制中因为产业需求形成自然垄断，加上交易对第三方产生影响的外部性等问题，如此破坏了完全竞争环境，无法达成帕雷托最佳配置，此即所谓的市场失灵[4]，此时政府有必要介入。然而政府供给存在政府失灵的问题，这表现在几个方面：由于公共决策过程的复杂性和公共决策体制缺陷导致公共政策失效；公共服务供给效率因为政府扩张和科层制降低；机构及其官员追求自身或组织利益而非公共利益产生内部交易成本；权力垄断导致寻租及腐败等问题[5]。这些问题反映了政府作为权威机制的不足处，也是市场供给、社会供给作为与政府供给互补的理由。

2.市场供给

传统经济学理论中，市场追求个人利益最大化以实现社会资源的最佳配置，这与公益的利他主义有明显区别。但公部门存在科层制、缺乏竞争造成的低效率、供给总量不足等问题，因此需要引进市场机制，以竞争活化纯由政府供给社会公益的弊端。同时，现代理论发展也为市场主体参与社会公益供给提供新的力证。由市场主体即“企业”出发，包括爱德华·弗里曼(R. Edward Freeman)提出的利益相关者理论、阿尔比恩·斯莫尔(Albion W. Small)提出的企业社会责任理论和迈克尔·波特(Michael E. Porter)的战略性慈善理论等[1],将企业从传统、封闭的市场环境中解放，通过资源依赖、利益相关等路径，将企业责任拓展到社会领域，进而提高社会公益供给的质与量。但市场机制从个人利益出发，追求效率，为供给侧带来的只是“自主”而非“志愿”，缺少公益价值追求。反映在现代社会中，就是公益几乎萎缩为慈善，而慈善几乎成为有钱人的专利[6]。即使近年来提倡企业社会责任价值，但企业进行公益行为可能基于“利己”的主观动机，长远来看反而带来社会资本的耗损，因此有学者提出对于“慈善资本主义倾向”“市场殖民社会”的担忧[2]。

3.社会供给

社会领域中不属于政府和市场的其他主体(学理上统称为第三部门[注]第三部门意指在第一部门(public sector))与第二部门(private sector)之外，既非政府单位，又非一般民营企业的事业单位之总称。[7])，在社会公益供给中占有相当重要的地位。首先，第三部门的行动目标与社会公益目标高度一致，在追求公益目标过程中，对于社会需求变化的敏感度比政府和市场主体高。其次，政府可能因为权力异化诱发寻租和腐败行为,市场由于企业的盈利动机和商品或服务信息的不对称，使企业为获得额外利益提供劣质商品进而侵害消费者利益，导致契约目的难以达成[8](即亨利·汉斯曼提出的“契约失灵”现象)。相较于此，第三部门因为所获得的利润不参与分配，抑制了机会主义动机，进而保证社会公益有效供给。最重要的，第三部门基于自治、志愿和非营利导向，产生的社会公益属于纯公益；其组织主动追求社会公益目标，对于塑造公民社会的价值，甚至超越了社会公益供给本身。可惜第三部门虽然公益动机纯粹，但在供给机制上存有缺陷：志愿者制度本身无法产生足够资源，并且受到经济、财富波动导致慈善资源不足；报酬、资源有限，活动仰赖志愿者参与，可能提供较业余的服务；志愿者及捐助人因为其目标及重视对象集中于特定的群体，可能产生资源利用重复和公益覆盖面缩小；由于专业化、时间和能力等需求，慈善资源集中由第三部门人员利用，可能导致权力滥用和受助对象依赖[9](这些第三部门失灵的问题称为“志愿失灵”)。

(三)以合作方式达成供给侧改革目标

由于三大社会公益供给模式各有利弊，整合政府、市场和社会资源，使三种主体分别参与、承担公益供给的安排、生产和付费环节，如此截长补短较为合理。合作的核心在于政府保证或强化自身公共服务责任为前提，引入竞争、价格、供需等市场运行机制，将企业与社会组织纳入社会公益供给侧[10]。市场机制的竞争性、激励性和具体约束有助于社会公益供给的创新和配置优化，而社会组织参与将使公益供给更贴近社会需求和期待，这都符合中国供给侧改革的需求。

二、社会公益合作供给的问题

仅让单一主体进行社会公益供给，既不现实也无法覆盖公益服务对象，因此需要多元主体合作。但多主体合作在理论和实践中就需要面对谁来主导和如何协调的问题。

(一)主导权不明的困境

实际运作中，即使社会公益各种主体间进行合作，但因为目的不同、利益不同而产生主导权的竞争，应分别由政府、市场、社会力量主导在运作过程中需要正视各自的问题。

1.政府主导下的问题

在“十三五”规划中，增加社会公益供给方式是以“推动供给方式多元化，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与”的方式进行。但各级政府部门在社会公益合作供给中，往往展现强势主导的态度，这源于对传统大政府模式的路径依赖，也代表市场和社会主体在公益自主性、独立性和自觉性不足，以及社会资源整合和供给能力不均，于是社会公益供给诸多工作出现“想做做不到位、合作又合作不了”的尴尬局面。

2.市场主导下的问题

市场主体不同的价值取向与行为方式，将直接影响公益供给的结果。中国市场中的企业类型区分为国有企业和民营企业，性质区别导致供给策略不同：国有企业作为国家控股的市场主体，承担各级政府所赋予的社会责任，因此其社会公益供给大多具有对口支援、定点扶贫的任务。在合作实践中，国企多半只提供资金和技术支持，末端供给仍由当地政府运作。民营企业藉由履行企业社会责任来弥补社会分配不公的负面观感，不像国企有充分的公共渠道，一般是通过直接或间接的社会捐赠实现公益目标。但直接捐赠中，企业对于资金利用无法有效监督，只能对捐助对象和条件设置繁复标准，还可能因为地方政府得不到资金使用权仅消极配合导致推广困难；间接捐助通过成立公益基金、项目招标或直接支持公益项目等方式进行社会公益供给，但因为民营企业的税收减免等激励制度滞后，无法提升企业的公益捐赠积极性。另外，民营企业主导的公益项目还可能出现专业度不足或过度干预的情况[1]。

3.社会力量主导下的问题

社会力量主导社会公益合作供给，是指由基金会、社会团体、民办非企业单位等社会组织、个体和群众志愿者，构成多层次的公益供给体系，不同层次主体各自发挥其公益供给效果。个体志愿者例如社会知名人士，依托其名声、影响力推动社会公益，但这无法建立制度化的公益供给渠道。群众志愿者基数庞大、充满热情，但缺乏有效率地参与途径和整合制度，反而容易混乱。各类社会团体和民办非企业单位，其社会目的直接、公益性明显，但仰赖企业或政府资金、项目来维持经营，因此取得资源挹注成为优先目标，进而面临“目标漂移”的风险；除了维系公益价值外，当前社会团体法制还有待完善，社会组织通常缺乏经营效率和监督机制，组织经营的可持续性成为最大挑战。

(二)制度层面的挑战

多元主体能否稳定、有效地合作推展社会公益供给，另一关键在于健全的法律制度。依照供给进程可以区分成：事前的主体资格、资金来源、政府帮扶[注]包含《中华人民共和国信托法》《红十字会法》《企业所得税法》《社会团体登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》《基金会管理条例》《中华人民共和国慈善法》等。，事中的主体间合作方式、服务过程监督、成果评价[注]散见于各个公益供给具体项目法规，例如《中华人民共和国老年人权益保障法》《国务院办公厅转发民政部等部门关于加快实现社会福利社会化意见的通知》《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》等。，以及事后进行奖励与惩罚等制度性规范[注]包含《中华人民共和国公益事业捐赠法》《中华人民共和国个人所得税法实施条例》《社会组织评估管理办法》，以及财政部、民政部、国家税务总局、海关总署等部门的规章。。然而我国公益法制还有相当多的地方需要改进。

1.未建立系统化的法律体系

中国基于社会主义传统，社会公益供给相关规定很多，但大多散见在各部门的条例和规章中。历经10年酝酿，2016年3月全国人大通过了《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)，并于同年9月生效，是我国发展社会公益供给事业的第一部综合型、基础性法律[注]《慈善法》第3条规定：“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：(一)扶贫、济困；(二)扶老、救孤、恤病、助残、优抚；(三)救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；(四)促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；(五)防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；(六)符合本法规定的其他公益活动。”《慈善法》以公益性作为慈善法基础，将“慈善”从传统的扶危济贫、救助弱势群体扩大至其他公益活动。。然而《慈善法》面向的是政府以外的非营利机构[注]《慈善法》第8条规定：“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。”可见一斑。，指向公益供给体系中的社会供给，至于政府供给、市场供给还有待规划。此外，《慈善法》内容一般为原则性规定，需要其他配套措施来进行细化、补充。例如《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》两个现行有效的法律，前者虽然也在2016年修订，但对于公益组织设立资格和双重管理体制仍沿袭1998年的立法规定，明显不符合现代社会公益发展需求，也和民政部的《慈善组织认定办法》有所出入，对社会公益主体的发展形成阻碍，也反映出立法还需要通盘考量、调整。

2.缺乏足够的激励政策

公益供给体系要以“坚持共享发展”为方向，使全体人民在共建共享发展中有更多获得感[注]参见《中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报》。，因此公益供给需要激励社会力量主动参与。然而公益供给法律体系还在完善阶段，目前评价、激励制度仅能仰赖地方和部门法规实现，不仅分散、标准不一，而且各相关法规也不是以公益供给为立法目的。以税负优惠为例，对于企业捐赠只能在年度应纳税所得额的12%内扣除[注]《企业所得税法》第9条规定：“企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。”，但对于受捐赠单位并非由主管公益事业的民政部认定，而是由财政部及国家税务总局认定[注]参照财政部、国家税务总局财税2009年124号《财政部、国家税务总局关于通过公益性群众团体的公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》，但每年获认可的公益性团体相当有限。；又例如海关总署相关文件中，限定向中国红十字会总会、中华全国妇女联合会、中国残疾人联合会、中华慈善总会、中国初级卫生保健基金会、中国宋庆龄基金会、中国癌症基金会等指定基金会捐赠，才能免征进口税[注]参见海关总署2016年第17号《关于实施〈慈善捐赠物资免征进口税收暂行办法〉有关事宜的公告》。，其他社会公益组织无法受惠。

3.治理机制有待完善

除了降低社会力量参与的门槛，社会公益合作供给还需要完善社会供给的执行与监督机制，才能获得公众信赖，促进供给侧的稳定发展。由于不同主体参与产生结构性的分层和交错，合作治理机制也比单一供给来源复杂。组织治理可以分为外部监督和内部控制两个方面，前者通过管理权责部门和公众舆论对组织行为进行监督，后者通过组织章程分配内部机关的权力和责任。但现实中的合作供给仍旧以政府外部管控主导治理，社会力量薄弱，这样无法发挥合作效率。首先，民政部门承担基本公益供给等多项职责，再负担市场和社会供给机制的管理，恐怕力有未逮，陷入治理虚化；其次，税务部门并非公益供给专责机关，仅能进行事后监督；再者，民间组织尚未形成自治团体和第三方评估机构，官方垄断评鉴下公开化、透明化不足；最后，各种公益供给主体虽然各有依循的组织法规，但其内部控制效果因为规范密度和实践情形有所落差，不同主体进行横向合作时也问题丛生[11]。

(三)以社会创新解决合作供给问题

我国公益立法还在发展，现有法律规范仅围绕着具体的公益主体或公益领域进行框架性规定，未着眼于公益供给过程中的主体合作。想建立完整的公益供给合作体系，不仅需要政府由上而下的立法，也需要民间力量由下而上的实践累积。在上下协力形塑体系过程中，对于社会公益的理想和需求，推动了思维和手段变革，产生了“社会创新”(social innovation)风潮。它横跨了政府、市场和社会三大公益供给侧，逐渐消弭主体间的区隔界限，成为21世纪全球解决社会问题满足社会需求的重要手段[12]。

三、社会企业——市场与社会供给的融合

在“社会创新”风潮中，以社会企业(social enterprise)最具代表性。它作为社会公益合作供给的交叉点，不仅是学术和公益事业的热点，其影响力更辐射全球，成为各国政府促进经济发展、解决社会问题、建立可持续性公益供给的有力协助。近年来，中国社会企业也开始蓬勃发展，不仅民间力量十年来自立自强下形成一定产业规模，地方政府也开始培育社会企业来促进社区发展治理。

(一)社会企业的概念

社会企业兴起的背景，源于20世纪80年代的欧美国家，因为经济衰退，福利开支缩减，新公共管理运动要求政府大范围放权，将大量社会公益供给外包或委托由非政府组织和企业运营。在此社会变革下，传统非营利组织和营利组织为了“可持续性的发展战略”，组织形态逐渐向中间性质的“社会企业”靠拢[13]。

由于各国社会企业所处的环境脉络不同，出现的原因和发展方向也不同，社会企业的定义存在差异性。但各国研究都能宽泛地认可，社会企业是“运用商业方法实现社会公益目的”的混合型组织[14-16]。再观察社会企业的行为特征，可分为“经济性和企业化”特征和“社会化”特征两种维度。前者包含：(1)持续生产、销售商品和(或)提供服务的行为；(2)高度自治性；(3)承担高经济风险；(4)需要最低程度的带薪雇员。后者包含：(1)有明确的公益目标造福社会；(2)由民间自主发起；(3)组织决策权并非来自于资本所有权；(4)本质上受公益性活动影响的人都能参与；(5)有限的利润分配[16-17]。上述特征是由欧洲EMES研究中心就欧盟15个国家进行调查研究所归纳出的定义，并广为其他引进社会企业的国家所参考，通常作为相关研究者进一步掌握社会企业概念的工具。

(二)社会企业在中国

2004年第一次有学者将“社会企业”概念在期刊上引介[18]；2006年，诺贝尔奖得主、格莱珉银行创办人尤努斯教授到访中国，社会企业才得到中国各界关注，发展迄今已逾十年。

1.民间蓬勃发展

社会企业最早是由个人或非政府组织推动，在民间生根发芽。例如广州慧灵基金会“麦子烘焙坊”面包店,雇佣智力障碍人士为员工，有效解决了他们的生计问题；重庆“剪爱工艺品”，帮助血友病患者实现就业，创办人彭茂琳因此获选为“2014年CCTV年度慈善人物”。随着网络技术发展及商业理念创新，社会企业在更多领域体现出发展潜力。例如“天空农场”以推广绿色屋顶、优化地球环境为目标，通过都市屋顶个人分块租赁模式，让每个人都有机会参与环保公益；北信得实公司利用物联网和互联网技术,构建健康看护的虚拟养老院,实现智能化、个性化、人性化养老服务。除此之外，农村微型金融、生态信任农业、城市闲置资源开发利用等方向也出现许多成功的社会企业，未来一段时间内,民生服务、绿色农业、环保等都将成为中国社会企业发展较为迅速的领域。 细数中国社会企业最成功的案例，莫过于促进残疾人士的自我救助与可持续发展的深圳“残友集团”。其旗下有1家慈善基金会、11家社会组织和21家社会企业，员工超过5000人，其中95%以上为残疾人士。“三位一体”的组织架构是“残友集团”最大特色，由基金会整合社会公益资源打造供给平台，并在法律框架下控制社会企业群的公益属性不变，同时支持社会组织群运作标准化、专业化项目；社会组织群为社会企业群残疾员工建立无障碍生活服务，并提供其他弱势群体改善生活的社会服务，进而形成良性发展的社会公益供给链[19]。成功且独特的运作模式使“残友集团”在2012年获得英国社会企业联盟颁发“国际社会企业大奖”，让中国社会企业成功站上世界舞台。

2.社会企业认证

社会和市场供给侧日益兴盛，社会企业在发展过程中难免出现鱼目混珠、良莠不齐的情形，为了使社会企业整体有序、健全的发展，需要建立可信、统一的鉴别标准，避免劣币驱逐良币的结果。2015年9月，深圳市中国慈展会发展中心、国际公益学院、北京大学公民社会研究中心、北京师范大学中国公益研究院、億方公益基金会、中国人民大学尤努斯社会事业与微型金融研究中心等六家权威机构联合发起《中国慈展会社会企业认证》，将组织目标、收入来源、利润分配、组织管理、注册信息等作为社会企业核心认证要素，并对通过社会企业认证的机构提供资金、人才、孵化等支持。首届认证了上海救要救信息科技有限公司等7家社会企业。2016年第二届社企认证，不仅适度放宽了申请认证机构的主体资格，并采用分级认证的标准，对处于不同发展阶段的社会企业，可以根据自身发展状况申请初级的“中国好社企”和进阶的“金牌社企”两种社会企业认证。第二届共有154家机构申报认证，数量为第一届的2倍，最终包括1家金牌社企在内的16家中国好社企通过认证，企业涵盖的社会公益供给项目横跨农业、小额信贷、扶贫、环保、教育、安全、特殊群体帮扶等领域。在前两届基础上，2017年第三届社会企业认证展现出更大的影响力，申报机构数目达到510家，是前一届的3.3倍、前两届数目总和的2.3倍，最终有106家社会企业通过认证，其中包括10家金牌社企、58家中国好社企和38家中国社会企业。民间发起的社会企业认证已建立可持续性运行的组织、判定标准、评级结构，其品牌效应从北上广深等一线城市持续辐射至内陆其他城市，对于国内社会企业整体发展产生积极、正面的效益。

3.地方政府推动

社会企业不仅在民间生根发展，地方政府也开始出台扶持政策。广东佛山市顺德区委区政府在2011年11月发布的《关于推进社会体制综合改革加强社会建设的意见》指出，“鼓励支持社会各界参与公共服务，扶持社会企业创办”。2012年顺德区社会创新中心成立，受政府委托进行社会企业的实践探索，并发布《顺德区社会企业培育孵化支援计划》，规划社会企业的认定标准与支援行动[注]认定主体必须是在顺德区内注册的企业，认定维度包含组织类型、业务类型、利润分配、企业章程、经营年限等；同时，社企认定准入门槛放宽至个体工商户，并对社会企业认定实行分级制。此外，支援计划明确将从资金、人才、营销、宣传、行业交流等多方面构建社会企业培育支持体系。。2016年11月，北京市委市政府发布的《北京市“十三五”时期社会治理规划》中，明确提出“大力推动以服务民生和开展公益为重点的社会企业”作为发展目标，具体包括：推动政府直接主办的公益类、经营性事业单位转变为社会企业；引导具有公益性质的养老、助残、教育培训等机构转变为社会企业；制订配套政策，加大政府购买社会企业服务力度；探索慈善、福彩、体彩等公益资源进入社会企业；鼓励基金会和社会企业合作等。

社会企业不仅在创新社会管理、参与社会治理、改善社会服务等方面能发挥积极作用，而且对于构建“共建”“共治”“共享”的小康社会治理格局具有极大地促进作用。成都市人民政府在2018年4月发布的《成都市人民政府办公厅关于培育社会企业促进社区发展治理的意见》中表明，要培育发展一批具有一定规模、一定影响力和辐射力的社会企业，基本形成鼓励社会企业有效参与社会治理的支持体系，让社会企业在创新社会管理、服务社区发展治理方面发挥积极作用，成为有效提升城市治理能力和治理水平的重要力量。据此有三大重点任务：一是建立社会企业培育发展促进机制，包括便利社会企业登记、支持社会力量投资创办社会企业、建立社会企业评审认定制度、优先发展社区生活性服务类和服务农村农业类社会企业、加强对社会企业的培育孵化力度；二是营造支持社会企业发展良好环境，包括完善金融扶持政策、落实财税及行业支持政策、畅通政府采购社会企业服务的渠道、建设社会企业综合服务平台、支持社会企业能力建设、加强社会企业党的建设、鼓励社区开展社会企业发展试点工作,并将社会企业培育发展情况纳入社区市级示范创建内容；三是建立健全社会企业监督服务体系，包括建立社会企业子系统和社会企业信用公示平台、依法履行对社会企业的市场监管职责、建立社会企业信息公开披露制度、建立社会企业退出(摘牌)制度、完善社会监督机制。

(三)社会企业面临的挑战

社会企业为社会公益供给注入新活力的同时，需要面对一系列因为经济、社会发展而日趋复杂的挑战。社会企业自身发展仰赖人才、资金、政策和运营能力，但这些要素背后是由良好的发展环境作支撑，才能建立多元平台来支持不同类型和发展阶段的社会企业，这与国家政策和法律息息相关。2017年《慈善法》颁布实施标志着中国公益事业迈入新的法治时代，社会企业对于中国社会公益供给有着积极正向效益，在民间蓬勃发展，也得到部分地方政府的重视，但社会企业一词还是停留在理论和商业实践话语体系，无论是商法、税法或是慈善法、民非组织条例等都没有具体规定，处于妾身未明的尴尬处境，具体表现在以下几个方面。

1.没有明确的法律地位

社会企业介于营利性和非营利性组织间的模糊地带，其本质取决于这两类组织特征的交叉程度。当前社会企业在法律上能适用福利企业、农民专业合作社等组织形态，但大多数社会企业家选择两种主体形式：公司法框架下的公司及基金会等民办非企业单位[20]。若登记为企业，相较于商业企业在税赋上没有优势，参与市场竞争时非营利性目的也影响投资者意愿和企业竞争力。若登记为民办非企业单位，《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定禁止营利行为，其营利运作模式将面临组织行为合法性问题；另外，民办非企业单位不具法人资格[注]根据现行制度的规定，法人资格有两种：一种是企业法人，一种是非企业法人；非企业法人包括三种：机关法人、事业法人和社团法人。，实践中在金融信贷、行政审批等方面受到较多阻碍。

2.远离混合形态的初衷

社会企业就其组织形态回归原先市场供给或社会供给对应的法律制度，这与“运用商业方法实现社会公益目的”渐行渐远。社会供给侧方面，对慈善组织、民办非企业单位严苛的财务管理政策，大幅制约了社会企业家对经营方式市场化的创新；另一方面，商业企业追逐市场利益最大化的企业经营目标，反将公益目的置于从属地位或成为逐利手段，公益行为和企业行为的分离，不仅造成政府监管的困难，在营利手段与社会目标发生冲突时，可能导致“使命漂移”的风险，进而降低社会大众对于社会企业的信赖[21]。

3.利润分配成为核心争议

学界和社福界普遍认为，社会企业作为目标驱动型企业，“营利动机”和“通过商业运营产生盈余”的最终目的是实现社会使命和目标，这是社会企业和以追求利润最大化为目标的一般商业企业本质上的区别；社会企业盈余仅能投入企业运营或社会目标，因此对于利润分配保持保守态度[22]。但站在投资人和企业经营角度，由于注册资本较小、融资方式狭窄及内部融资能力不足，融资向来是社会企业发展的一大阻碍[23]；何况利润分配属于企业自治项目，在坚持社会目标、企业运营和环境的可持续性发展下，分红与否不影响社会企业定性，也有利于吸引社会资金参与投资[24]。关于利润分配长期以来的争议，不仅受到公众广泛瞩目，也是社会企业在中国公共定位与未来走向的核心关键。

四、代结论——社会企业的立法选择

社会企业追求多元目标价值，不仅消极地弥补政府失灵、市场失灵与志愿失灵，还积极地整合政府、市场、社会组织参与社会公益供给。社会企业虽然采用企业运营模式在市场中进行交易，但利润最大化不是它的终极目标，所获利润最终是要回报、补偿其社会目标的利益相关者; 其积极参与政府服务外包，不是为了取得慈善投资或政府补贴，而是为政府公共政策实践提供更广阔的平台[25]。因此社会企业在社会公益合作供给中的最佳定位，是处于市场、国家和民间团体的交叉点。

即使定位足够明确，但就现行立法情况来看，对社会企业单独立法较为困难，也不符合经济效益。以韩国《社会企业育成法》立法为例，单行法的价值导向局限于社会企业的供给对象，容易挂一漏万，抑制社会企业的多元发展；狭义的社会企业法律框架，即使有利于实现特定政策目标，但对于社会公益合作供给的公共政策、产业政策、区域开发等多样化目标有心无力，更产生社会企业竞争弱化，导致社会革新与社会价值萎缩等负面影响[26]。

随着社会企业的实践发展与理论探索，英美两国在企业法下进行结构性调整，提供新的公司形态让社会企业家按需求选择，不仅较好地促进社会企业发展，在全球社会企业的发展中也起到领军作用，逐渐成为世界各国社会企业立法的主流观点。民、商法典立法正值法学界热议中，在《公司法》等商事法中为社会企业进行规划、调整，对于社会公益供给革新不失为好的选择。立法主要关注点有二。

1.对企业营利性的冲击

营利性作为世界各国认可的企业立法前提，是指企业必须最大限度地追求利润，因为股东出资成立公司是为了获取投资的收益和回报[27]。但社会企业通常不分配或限制分配利润给股东投资人，这对企业营利性这一传统理论前提造成挑战。《公司法》第3条规定公司是企业法人，第4条规定公司股东依法享有资产收益权利，在所有企业法规则建立于股东利益保护的基础上，不分配利润违反现行公司法，因此有必要讨论是否适度放宽营利性要求，或为社会企业修订特别规定。

2.社会公益性需要维持

《公司法》第5条虽然规定企业承担社会责任，但这种宣示性规定不能为社会企业提供足够的发展空间，也不能解决社会企业的法律需求。社会企业的董事、高级管理人员负有《公司法》为其规定的法定义务[注]董事、高级管理人员依照《公司法》要求，对公司负有勤勉义务与忠实义务，参见《公司法》第21条及147至149条。，一旦董事将社会公益作为公司的首要目标，这就偏离了《公司法》为其设定的轨道——遵行企业营利性原则，行为违法，面临违背法定义务的诉讼风险。因此如何平衡社会公益目的和公司营利性也是社会企业立法必须解决的问题。

十九大就中国特色社会主义事业进行“五位一体”的总体布局，对经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设等全面建成小康社会做出新的部署。社会企业作为社会公益供给的新选择，有利于调整扭曲的政策和制度安排，完善公平竞争、优胜劣汰的市场环境和机制，也增强供给结构适应性和灵活性。但改革越是深入越要强调法治，以法治来引领改革方向，推动改革进程，保障改革成果。在“全面依法治国“思想下，社会企业需要经过科学立法，才能作为社会公益供给的可靠选择，进而形成实现中华民族伟大复兴的基石。