国家所有“权”之惑——基于国家“基本权利主体”资格角度的思考

王逸冉

(清华大学 法学院,北京 100084)

一、引言

《宪法》第9条第1款、第10条第1款及第7条“国有经济”、第12条“公共财产”、第16条“国有企业”等条文共同构建的“国家所有”宪法规范集合通过明确国家所有内容事项,旨在为相关权属定分止争。但在实践方面，乌木案、气象资源立法案、狗头金案均表明自然资源归属在“国家—公民”主体之间存在争利。如何从法理层面进行解释以规避实践困境始终是学界关注的热点问题,申言之,“国家所有”究竟所指国家公权的运行还是维护国家私权不受侵犯，需要学理回应。

已有的学理观点大致可以归纳为财产权说、公权说、名义所有权说、立法形成说、双阶层说几种类型。财产权说认为国家所有权在性质上主要属于民法上的财产权[1]；公权说则强调国家所有权属于国家通过对资源利用的积极干预来保障自然资源合理利用[2]；名义所有权说则强调国家所有并非包含使用权和管理权的实质所有权[3]；立法形成说认为国家所有权的具体内涵有待下位法律具体形成[4]；双阶层说认为自然资源蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造[5]。上述观点实质围绕着“公—私”视角展开争论，其中财产权说的“私”权说与“公”权说是上述观点的基础层面，其余学说是二者的变形。比如，双阶层说就是吸收了两种学说各自的优势，而立法形成说则暗含下位法对于上位法的具体形成也可以存在差异的观点，因此与双阶层说并无实质差别。唯有名义所有权说另辟蹊径，但这种观点只是少数，学界所争论的基础仍然是国家“所有权”的“公—私”属性。

其中,宪法学界大多以公权视角审视国家所有问题[6],注重描述“国家所有”条款与基本经济制度、公共财产条款之间关系及“国家所有”条款自身的规范含义和制度功能[7],却鲜有从基本权利视角切入。张翔指出，分析国家是否属于基本权利主体是判断国家所有权是否属于基本权利的首要问题[4]。程雪阳在其文章中指出,国家虽然不能成为基本权利的主体,但代表国家行使国有财产权的机构却可以[8]。李忠夏意识到基本权利主体角度对国家所有权问题的重要性,并从“公法人”和“私法人”两个不同视角对该问题加以分析[6]。然而上述观点仅仅是附带性、局部性的阐述,没有对国家能否作为基本权利主体本身进行深刻阐释。其实,针对“国家—公民”争利问题,认为国家具备私权所有权资格的论断，需论证宪法上的国家基本权利主体资格,反之则需要否定即可。

因此本文主要以基本权利理论视角切入“国家所有”问题。本文在结构上如此安排:首先,解决国家所有概念定位的前提在于论证国家是否属于基本权利主体,因此需要明晰基本权利主体的概念和范围;其次，在假定国家属于基本权利主体的基础上,提出相关理论困境;最后，提出国家所有“权”需要寻觅非基本权利的解释路径。

二、国家是否可纳入基本权利主体范畴?

宪法权利主体最主要是指作为“个”而存在的人,因为具备可辨认的个体性是构成权利主体的内在素质[9]。“基本权利是指个体作为一个人或者一个公民,在实证宪法意义上拥有的根本权利。”[10]这表明,无论是从基本权利的主体要件还是功能定位来看,基本权利主体的基础内容均指向“个体”和“个人”。但德国基本法规定，“基本权利亦适用于国内法人,但以依其性质得适用者为限”,这有条件地承认了法人的基本权利主体地位,从而扩大了传统基本权利主体范围。同时,“第三代人权”此类集体权利概念的发展为国家、民族这类集体成为基本权利主体提供了理论依据。笔者认为,基本权利主体内涵的不断扩充意味着:其一,作为个体呈现的自然人,在我国宪法当中主要指向“公民”个人,此乃基本权利主体的基础面向和分析起点;其二,是涉及基本权利主体当中的非典型面向。此面向的一部分内容坚持了基本权利主体的基本特征和要件,因此仍是可接受的基本权利主体内容。另一部分内容则超越了基本权利主体的基础要件,因此不能机械纳入基本权利主体范围。

(一)基本权利主体是可辨识的私主体:以“公民”为基础分析面向

据前所述,宪法权利的享有主体最主要指作为“个”而存在的人。这种“个”之“人”具备主体的意思能力,为此具备一种“可辨认”的个体性,这构成基本权利主体的内在素质[9]。而套用“可辨识的个体”直接作为基本权利主体范式似乎仍不准确,在我国宪法规范层面和学理层面上，公民都作为主要的基本权利主体,因此利用公民这一已经形成共识的基本权利主体进行反向推论,以期界定出一个合适的基本权利主体鉴别公式在逻辑上可以立足。然而,界定“公民”概念十分困难:“公民”概念本身的不断发展使得其与“人民”等类似术语在内涵上界限模糊,而且在我国的制宪历史上，对于基本权利主体的定位存在变迁过程。因此笔者在此只能以描述性方式和观察者视角来提炼其概念发展的一些重要特征,同时站在基本权利功能基础上来归纳基本权利主体的本质特征。

1.不可再分的可辨识性:公民概念的去公权化和非泛化

公民概念最早指一个人作为某政治共同体成员的资格或身份[11],可见公民概念自诞生伊始就拥有浓厚的政治公权色彩。我国的公民概念引自近代日本,其原意是指作为行使参政权等公权的主体[9],在民国时期,公民也是特指享有参政权的人民[12]。但新中国成立以来,宪法中对于基本权利主体表达方式的变动体现了公民的去公权化趋势,将带有公权性质的内涵不断地抛却,从而通过不断地去公权化与“人民”此类纯政治概念相区别,并在此过程中获得可辨识性的个体特征。

从新中国的五次“制宪”文本中对相关主体的表达方式来看,《共同纲领》中人民同时作为国家政权和基本权利的归属者,人民概念的公私二元属性必然导致其概念本身变得模糊。而历次“制宪”过程中相关主体仅发生一次根本性变化,即1954年宪法将共同纲领当中人民的基本权利主体内涵分出并赋予了公民,这可谓是人民概念的去私化。对于什么是人民,毛泽东在《论人民民主专政》中认为，人民是一个阶级概念[13],因此其并不具备法律上的个体性可辨识特征。同时,宪法学界通说认为,应该将“人民”理解为具有一定政治色彩的、用之于泛称主权归属主体的整体概念[14]。而宪法上“人民”的纯粹公权性质是在其将带有私权色彩的“基本权利主体”内涵分给“公民”之后造就的，在1954年宪法的规范里,公民同时获取了基本权利和义务的主体资格,充分吸收了《共同纲领》中“人民”与“国民”概念中带有私权色彩的法律内涵。

同时,在政治话语的表述中，“公民”一词呈现出与政治语境逐渐分离的趋势。例如,在党的十七大和十八大报告当中强调,“从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与”,这种表述将公民视为国家政治生活的参与主体。然而,党的十九大报告在表述上将“扩大有序政治参与”的主体由“公民”改为“人民”,这体现了政治语境下原本赋予公民概念中的公权性内涵被人民所替代,这就使得“公民”概念的发展轨迹成为去公存私的路径。

“公民”与“全民”概念之间的区分亦可表现出公民的可辨识性特征。“全民”在《宪法》条文当中一共出现了3次,分别为第6条、第7条及第9条第1款。从以上规范集合，尤其是《宪法》第9条对于“国家所有,即全民所有”的规定来看,“全民”这个概念是与社会主义性质和国家概念高度关联的,代表了全体人民构建政治共同体的集体性。公民与全民的区分在于:一方面,全民旨在描述一个整体概念,数量上指向全体性,因此是一个不可辨识的集合体,而公民是一个可辨识的个体;另一方面，全民是一个可以与国家概念等同的政治概念,而公民是一个私权利主体。上述两个方面也可为定义“公民”提供素材:公民不是一个泛化的概念,而是一个具体的内涵。

2.防御国家的“私”主体

前述内容是从公民概念发展趋势的描述视角来正面定义公民作为基本权利主体的可辨识性特征,另外笔者还试图从基本权利的基本功能出发,反向定位基本权利主体的概念与特征。宪法上规定基本权利乃是为了保障基本权利主体免受国家权力滥用的侵害,因此作为法律上所预设的自私自利、非常精明、追逐自己的正当利益的“人”,其所追求的基本权利的主观面向要求对于国家公权力进行正当防御[15]。这是由于基本权利当中存在着主观权利面向,基本权利首先是作为一种抵抗国家权力的防御权而存在，使得个人有可能通过法律途径来对抗国家权力对个人宪法地位的非法侵害。而这种防御国家不法侵害的基本功能就使得基本权利主体的“私”性内涵得以深刻体现。

以上笔者论述的乃是基本权利主体防御国家的“私”性特征,同时根据上述的刻画,基本权利主体是一种私性主体,那么其构成当中必然包含了“主体”要素,这一特征使其区别于法律客体。学界经常用康德的名言“应当将所有人的人格始终作为目的,绝不仅仅作为工具来使用”，来阐释人性尊严的重要性,这也是区别法律主体与客体之间的一条界线。杜里希教授提出的“客体公式”也清晰地表明了这一点,即假如“具体的个人被贬损至客体和纯粹的工具,降低为可替换的维度”[16]时,其人格尊严就受到侵害。因此,法律主体乃是法律关系中的主导因素,而客体仅仅是主体的行为和意志所指向的客观对象。

凯尔森采取了“法律上的人”(legal person)来描述法律主体这个概念,其认为“法律上的人”符合法学思想上需要有一个权利与义务持有者的想象空间,这就意味着不仅存在着人的行为或不行为组成义务或权利的内容,必须还存在着某个“具有”义务或权利的人物。简言之,“法律上的人”就是法律上的实体,义务和权利则属于这实体。即言之,法律上的人就是权利和义务人格化了(personified)的统一体[17]。作为统合法律权利和义务的实体,法律主体必然具有客体所不具备的特性。有学者提出,基本权利主体是一种有能力为某种事实行为承担具体责任的主体,因此是具有独立人格的、自律的个人[9],这其实也是强调传统法理学上所说的法律关系主体所具有的权利能力与行为能力,不仅享有权利和承担义务的资格，还要能够通过自身行为实际行使权利和履行义务。同时,学理上还强调基本权利主体自身的自律性,即面对权利行使之时能够有效地制约自我、保持谦抑的美好品德。霍布斯所描述的原始丛林乃是一种“人对人是狼”的状态,因此只有在具备自律品德的同时才能够获得权利行使的正当性。

通过上述内容,笔者试图通过描述可辨识性、防御国家的私性及主体性三个方面的特征来完成一个典型的基本权利主体要素的刻画,但需要注意的是,笔者毕竟只是由公民这一典型、基础的基本权利主体为模板对基本权利主体公式进行反向塑造,除此之外还有哪些非典型基本权利主体类型,其被纳入基本权利主体范围是否仍需遵循上述所有特征还是只需符合其中某一特征,国家是否能够在此范围之内得以关照等诸多问题仍然需要在下文当中进一步阐述。

(二)国家的“基本权利主体”地位分析

1.除了公民,还有哪些基本权利主体

在日本,学界习惯用人权主体来代替基本权利主体,并且在文字上以“国民”替代“公民”作为人权主体的主要面向。芦部信喜教授在论述除却国民之外的人权主体时,谈到了“天皇、皇族”“法人”及“外国人”三种类型[18];德国有学者认为人权(Menschenrechte)并非是指那些仅属于特定人的基本权利,其中“公民权利”(Bürgerrechte)是指所有德国人都能够享有的基本权利,但《德国基本法》中关于“德国人”的概念并不限于“拥有德国国籍之人”,因此德国也承认外国人的基本权利主体地位。同时根据《德国基本法》第19条第3项的规定,当基本权利按照其性质也能够适用于国内法人时,那么基本权利也同样对其有效。与此相反,无论是国家还是公法人,只要其不属于直接由某项基本权利所保护的生活领域,那就一般不能作为基本权利主体[10]。因此,拥有德国国籍的公民、外国人及私法人都属于基本权利主体,国家和公法人在直接受到基本权利保护的范围内也可以充当基本权利主体的角色;中国宪法学界通说认为,公民、外国人和法人属于基本权利主体[19]。

林来梵教授将基本权利主体分为一般主体、特殊主体和特定主体三种类型。其中,公民可以视为一般主体,法人和外国人可以视为特殊主体。而特定主体是指一般主体或特殊主体的转化,典型的包括被告人、妇女、老人和儿童,以及受庇护的外国人,而作为集体权利主体的国家与民族,也可纳入此范围内予以观照[9]。笔者认为,特殊主体和特定主体均不能视为典型的基本权利主体形态,只是在具备典型基本权利主体相关特征的基础上进行了一定的形态转化。

比如特殊主体当中还包含外国人和法人,其中外国人与公民的唯一区别在于国籍要素,因此其也符合可辨识的私主体之构成要件:其在物理形态上作为个体的自然人自然拥有可辨识性,其作为人权主体也可能会遭受其他国家对其正当权利的不法侵害,只是限于国籍原因仅享有具有前国家性质的人权[19]。以上主要论述的公民和外国人均属于自然人范畴,而传统宪法理论一般围绕国家与自然人之间的关系展开对于基本权利的论述。

而法人作为法律所拟制的主体,其功能就在于参与到法律权利义务关系当中,因此有必要对自然人所固有的权利之外的基本权利面向与法人主体之间作关联性分析。基本权利主体一定是个体,但不一定是单个的人:只要具备可辨析的特征,即可辨析到不可再分即可。个人只是其中最典型的内容以及最小单位的基本权利主体,因此有学者提出法人也是一种可辨识的个体,而其能否成为基本权利主体依据通说需取决于各种权利自身的法律特性[9]。申言之,法人能否成为基本权利主体取决于具体的权利属性,如果是公权力则当然无法成立基本权利主体的构成要件,而私权当中并非一概可以成立,需要考虑法人的物理形态能否成立行使权利之可能性,比如人性尊严、人身自由等内容均因为法人无法拥有自然人的权利能力和行为能力而无法享有。

上述分析表明，私法人本身也符合典型基本权利主体的两个特征:其一,乃是一种非自然人的可辨识主体；其二,从拥有的基本权利内涵来看,也属于私主体。只不过需要考虑到法人乃是法律上拟制的主体,需要将法人依据其物理形态所无法行使的私权内涵予以剔除。同时,法人成为基本权利的主体也是由于其本身与自然人之间存在着紧密的关联性,法人在物理形态上作为一种人的集合体,其对于基本权利的享有将间接地作用于法人组织中的个人，同时直接作用于作为个体形态而存在的法人本身。

因此,特殊主体仍然符合基本权利主体基础类型相关特征。同时,特定主体当中的被告人、妇女、老人和儿童,以及受庇护的外国人只是一般主体或者特殊主体的转化形态,因此在内涵上并没有超越以上论述的各种主体的范围,仍然符合前述典型基本权利主体的基本特征,是可接受的基本权利主体内容。问题在于,作为集体权利主体的国家与民族,尤其是作为公权力代表的国家,是否仍然可以作为基本权利的主体?

2.国家是法律主体,但不宜作为基本权利主体

“个人”作为基本权利主体的意义表现在:第一,以人的自然属性和自然特征为条件;第二,对抗国家权力[20]。如果说前述的法人被纳入基本权利主体的趋势打破了第一个范畴,那么论述国家作为基本权利的主体就是在打破第二个范畴。国家基本权利主体说所面对的乃是基本权利主体由个体向集体蔓延的难题,简单套用国家代表全体公民行使基本权利似乎仍然存在与民争利之嫌。据前所述,已经有学者论述了作为集体权利主体的国家、民族等也可以纳入宪法权利特定主体的范畴[9]。

学理上列举的几种集体权利,比如国家享有发展权,每个国家和民族都享有自决权及对本国所有资源和财富的处置权，似乎论证了国家的基本权利主体资格的可能性[9]。但值得注意的是,以上的这些权利虽然可以为国家所享有,但其所针对和防御的主体则是其他的国家和民族,而非是本国公民对其权利的不正当干涉。这就形成了一种宪法所无法调整的权利主体之间的架构,即“国家—国家”间的关系,因为这是国际法所调整的内容，因此单凭学界所列举的这些权利内容是无法证明国家拥有基本权利主体资格的。

同时,国家并非是合格的基本权利主体:一方面,国家不是一个可辨识的个体,而是一个抽象的政治共同体和集体概念。集体不是宪法权利的主体?至少不是宪法权利中基本权利的主体。集体中的个人所拥有的人权也不完全等同于集体中的个人作为其成员的权利。集体人权作为宪法权利主要是指集体中的个人的权利而不是作为集体的权利。国家有权利但国家也不是宪法权利的主体[21]。同时,如果将国家视为一个公权力机器,那么其可以拆分为一个个具体的国家结构,而如果将国家等同于宪法上的“全民”,那么其就可以拆分为一个个具体的自然人。另一方面,国家不具有对抗自身的可能性。基本权利的存在有一个大的预设环境,那就是“国家—私人”这一具体的法律关系背景。在这特定的背景下,权利和义务的预设与主体之间存在着密不可分的关联性,国家是义务主体,而私人是权利的归属者。一旦国家的主体地位由义务的履行者向权利的归属者逃逸,就会产生国家在权利和义务双重地位上的混同,产生作为基本权利主体的国家防御作为公权力的国家的困境。

综上,无论是从国家所享有的权利内涵,还是从国家自身的“基本权利主体”素质来看,国家都无法享有基本权利主体资格。但就此得出国家不具备基本权利主体资格的结论,仍然显得有些武断。笔者主张通过反证法,即假设国家属于基本权利主体范畴对相关问题进行考察。

三、国家所有权“基本权利”解释路径的矛盾与隐忧

(一)国家所有权不具有防御功能

基本权利作为人权与公民权利,是一种抵抗国家权力的防御权,这是基本权利的最初功能和传统宪法理论当中基本权利的唯一功能[16],同样也是蕴含在基本权利的主观权利功能当中最为重要的内容[22]。因此,一项基本权利的功能当中必然包含了防御权的面向,反之如果这项权利功能当中不含防御权则必然意味着其不属于基本权利。

然而,分析一项权能是否具有防御权功能,首先需要明确防御对象,以及在国家所有问题上需要防御何种侵害方式。显然,防御权的功能在于对抗公权力的不法侵害。因此,接下来需要分析的是在国家所有关系当中,国家所有权需要防御哪种方式的不法侵害。有学者认为,防御功能往往涉及基本权利对抗国家权力的功能,即如果立法、行政和司法判决侵害了公民基本权利,则可对此提出合宪性质疑。但是,国家所有与公民的基本权利不同,关于国家所有的上述规范内容的具体实现有赖立法的形成,因此,当国家所有受到一般性法律“限制”时,该限制实际上是通过立法形成国家所有的具体内容,对此并不能提出合宪性质疑[23]。因此财产权首先需要防御的乃是国家立法权对其的不正当限制,但国家所有权却不存在这种内涵。

当然,也有意见认为,不仅是国家所有有赖于立法的形成,整个财产权体系均依赖于立法形成,这是其区别于其他基本权利的特性[4]。但通过分析宪法规范对于国家所有和私人财产权的不同描述来看,二者对于立法依赖的程度是不同的。简言之,国有财产对于法律形成的依赖乃是基于具体内容和实质意义上的，这可以从《宪法》第9、10、16条的表达方式中得到推定。但公民财产权对于立法的依赖则是类似于第13条中的“依照法律规定”的方式,而不是“依照法律的规定”。这两者的区别在于“依照法律规定”更多强调的是国家保障公民财产权的法定义务,以及征收征用时按照法定程序并予以补偿的义务,而“依照法律的规定”则强调的是依照法律的具体内容,因此乃是法律的具体化义务。因此国家所有则是依赖于法律规定的细化,因此不具备对抗立法形式的防御功能。那么国家所有权问题上是否成立对国家其他内容的防御权,这需要诉诸基本权利的防御对象理论。

(二)基本权利防御对象的逃逸

国家所有的基本权利防御对象问题同时也是国家所有的基本权利关系中的义务主体问题。根据前述内容,国家所有权在国家的立法行为上不具有防御功能,那么国家是否可以防御其他对象?比如公民,以及对于国家的其他公权力行为(如行政行为和司法行为)。笔者主张对于上述问题的研究采用排除法的方式和权利义务关系的分析模式进行。

如果将国家所有权关系当中国家所防御的对象限定为传统宪法所调整的主体类型,那么国家所防御的对象无非是公民或者国家自身。作为一种最为基础的基本法律关系,权利义务关系通常是分析法律问题的基础视角[24]。虽然公民在宪法理论上不可能作为基本权利关系中的防御对象,但假设是在国家所有权利关系中其是国家防御公民的主体模式,从权利与义务的角度来看就必然会涉及公民具体的义务是不得对国家所有的自然资源进行侵犯。同时,《宪法》第9条第2款规定的“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”和第10条第4款规定的“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”似乎就明确了公民的这种义务。然而,笔者认为不能简单地得出这种结论,因为对于条文的解释需要放在整个法体系的秩序框架下进行。第9条第2款首先规定了“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物”,这是前述公民不得侵占自然资源的目的,同样,第10条第5款规定了“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”,这也是公民不得非法转让土地的规范目的。简言之,上述所谓的公民“义务”只是对于公民使用自然资源行为的一种限制,其目的在于防止公民滥用资源的不理性行为。而财产权的内容当中不仅包含物权、债权、知识产权等传统私法所创设的权利,还包括具有财产权性质的公物使用权(如国有土地使用权、水利权)[9]。因此上述的“公民义务”实质乃是对公民财产权的一种限制。

从上述国家所有权关系中公民义务的阙如可以推出公民不是国家的防御适格对象,那么这是否意味着国家的防御对象即为国家本身?主张国家所有权公权说的学者倾向认为这是一个悖论[2],但反对者却认为,这个悖论在逻辑上显然不能成立,宪法所有权是国家享有的积极权利,而非针对国家公权力的防御权[5]。程雪阳认为在此应该区分宪法权利与基本权利之间的差异,如果不加区分地承认宪法上的所有权利都是基本权利,那很有可能会出现诸如“国家防御国家”之类的问题[25]。

在笔者看来,这两种观点都是不能成立的。基本权利的多维性不是说基本权利在消极面向和积极面向上非此即彼,而是一体两面。基本权利作为一种主观权利,不仅仅是为防御国家权力的侵害,这种消极性要求只是其内容中的一个部分,其同时也与同样重要的另一部分积极性内容彼此配合与协调[10]。同时,主张宪法上的基本权利与宪法上的权利之间的区别也缺乏依据。如果一项权利不属于基本权利，由其他的部门法来调整即可,正是因为基本权利的高度重要性才会将其写入国家根本大法里。因此,“国家防御国家”这样的结构无法在国家所有权关系当中成立。

同时,主张国家对抗自身的行政权和司法权行为的侵犯也不具有理论可能性,因为这些机构在行使公权时其本身即为国家的一个有机组成部分,不可能被国家所侵犯也不可能侵犯国家。那么是否可以主张国家的内部分化,将其拆分为公私二元组成部分,并主张公法人侵犯私法人的权利?笔者认为,这种国家内部关系确实有可能发生,但假如主张被侵害的一方乃是私法人,完全可以以前述的可辨识的私主体理论予以消弭,无须以国家此类公权主体名义另行一套规范体系。此外,民法学理认为一个所有权人内部可以有一些分支,但由于所有权作为最终支配权的特质,各个分支之间并不会发生利益上的冲突[26]。综上,即便是假设国家是基本权利主体,国家所有“基本权利”上无法成立适格的权利义务主体。

(三)国家“权力权利”二元主体混同所导致的学理隐思

假设国家的基本权利主体地位会出现同一宪法文本中的国家既是公权者又是私权人，既是公权力的享有和行使者又是公权力的对象和对抗者，既优于私人又与之平等的双重性身份[2],这不仅与国家作为国家所有基本权利主体的物理要求和法理属性不符[26],更为重要的是,国家具备公私双重属性意味着“权力与权利”二元主体一体化,这种二元结构的消弭背后乃是国家权力对于公民权利领域逐渐嵌入的正当化。

进一步分析来看,在私法领域承认公法组织的私益存在并无不妥,只是不应该将这种现象上升至宪法的基本权利层面予以界定和保障,因为这会对“国家—公民”这一基本的宪法结构带来冲击,而基本权利的本身被限定于对抗国家与防范国家侵略的内涵也会随之变形,从而融入默许国家侵入的内涵。同时,权力与权利二元主体的混同不仅在法理上难以成立,同时也会对宪法第33条第3款规范“国家尊重和保障人权”所预设的国家和基本权利关系予以破坏。

不仅如此,这种结构的混同还会导致所有权的法律秩序产生功能紊乱。所有权秩序是通过“个人在宪法上的所有权”“个人在民法上的所有权”“国家在宪法上的所有权”“国家在民法上的所有权”四个不同层次的路径来具体发挥法律的功能和效果。林来梵教授认为,对于国家所有这一政治决定首先需要做以上四个概念的区分[27]。笔者认为,分析和区别这四个概念,分别定位其权利义务主体关系架构,是准确定性国家所有权关系当中国家的主体性质的前提。具体来看,“个人在民法上的所有权”是指个人防御个人的不法侵害侵犯;“个人在宪法上的所有权”是指个人防御国家的不法侵害,这两种解释方案均已形成共识。“国家在民法上的所有权”应该解释为试图将国家拟制为具备私主体性征的财产权所有者,可以防御个人和国家公权的不法侵犯。通过对上述三种所有权类型的分析,个人和国家的财产权均得到了相关的保护。因此,对于“国家在宪法上的所有权”不能重复发挥上述已有的功能,否则会导致宪法和民法对于国家所有权的功能重复,并不符合二者对于财产权的不同规范目的及各自的功能发挥[28]。

四、结语:寻觅国家所有“权”的非基本权利之道

通过对上述矛盾的揭示,笔者发现之所以会产生上述的悖论,原因在于机械性地将宪法上的基本权利原理运用到了国家所有权领域。这一机械性关系如果用三段论来描述,那就是:

A大前提:基本权利的对抗主体是国家。

B小前提:国家所有权是基本权利。

C结论:国家对抗国家。

整个推论当中,大前提显然是正确的,问题在于国家所有权其实并非基本权利。通过前文关于基本权利主体的类型描述及国家所有权寻求基本权利解释路径的矛盾揭示,国家所有权关系不能简单套用基本权利关系主体结构,因此对于国家与公民之间的利益争夺问题应该寻求非基本权的解释道路。

通过前述对基本权利主体特征的刻画,公民等面向的基本权利主体内涵当中包含了“具有独立人格的、自律的‘个之人’”要件,这个概念内化了基本权利主体的理性要素。但现实当中,公民等基本权利主体很难始终保持行使权利的理性,霍布斯提出的“人对人是狼”的观点即为对私人一直保持理性的理想观点的隐忧,因此有必要通过国家来调控公民的非理性行为。《宪法》第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这其实为国家可以通过行使公权力手段来对于个人非理性的行为进行抑制提供规范正当性。所有权在宪法及其学说上,是所有权应作为什么样的地位而受到保护,而国家又是在何种程度上享有对这种地位的内容予以规定和限制的权限[29]。因此国家本身作为公权力主体,在国家所有权关系当中应该通过行使公权来限制公民对于基本权利的非理性行使行为,这才能够回应上述所提出的一系列疑问。

感谢浙江大学郑磊副教授对本文观点的启发，清华大学林来梵教授曾对本文提出宝贵的修改意见，在此致谢，文责自负。