房地产信托相关法律问题研究

王晓轩

（贵州财经大学，贵州贵阳 550000）

房地产行业是典型的资本密集型的行业，整个过程需要强大的资金流做支撑。相对于股票、债权房地产更是显现出了高收益低风险的特征，所以近十年来房地产市场被认为是最热门的投资。随着“国五条”的发布，国家宏观调控政策的出台，房地产市场却依然呈现出火爆的状态。

1 房地产信托概述

1.1 信托理论简述

信托字面意思是信任托付，也就是我们常说的受人之托代人理财的关系。信托起源于英国，本是宗教信徒为了规避《没收法》而创设的制度，后来经过不断发展，传入美国发展到鼎盛，日本进一步创新，信托作为与银行、证券、保险并列的四种金融工具之一，对于整个法学体系的贡献是很大的。信托最大的制度优势就在于他把金融与道德性完美的结合，同时又有很大的灵活性。

1.2 房地产信托的简述

1.2.1 房地产信托的含义

房地产信托是房地产行业和金融行业的融合，发布信托计划筹集资金，将其投资于房地产项目。房地产企业传统的募集资金的方法是银行贷款，很显然就目前而言仅靠这种单一的融资渠道，是远远满足不了房地产行业的快速发展的需要的，所以房地产信托走入了大家视野，被越来越多的房地产企业和信托机构关注。

房地产信托是以房地产信托计划的存在为前提，涉及委托人、受托人、受益人和融资方的多方法律关系，把信任作为基础。

1.2.2 房地产信托的特点

房地产信托是为房地产企业提供资金的一种融资工具，他的特点也是很明显。与传统的银行贷款相比，房地产信托具有灵活性的优点。对投资者来说房地产信托也是一种很好的投资理财工具。他整合了社会多项资源，在运行的过程运用了信托、房地产业、法律包括资产管理等在内的多项业务，促进了中国经济的发展。

1.2.3 房地产信托的类型

房地产信托目前有贷款类、股权类、收益权类和组合类四种类型。贷款类是目前在我们国家最为普遍的一种形式，他操作起来也比其他的类型简单，信托公司从投资人那里募得资金然后向房地产公司提供资金贷款，由房地产公司提供担保的房地产信托类型。股权类的房地产信托在我们国家并没有得到真正的发展，他实质上还是贷款类，约定的股权回购。组合类的房地产信托就是把前三种进行组合，综合的运用到房地产信托的运营中。

2 我国房地产信托的现状

2.1 我国房地产信托立法方面的法律问题

2.1.1 受托人立法方面的法律问题

关于信托目前是由“一法两规”所调整，在房地产方面更是没有单独的法律规定，仅靠《信托法》在宏观进行调整，所以在房地产信托的受托人权利义务适用上总是显得过于笼统。还有一点值得注意的是《信托法》的颁布时间是2001年，至今已有十八年的的时间，但在这十八年的时间里竟没有经历过一次修改，其中很多的法条已经与实物相脱节。

在法律条文中，关于受托人义务的规定要远多于受托人权利的规定。受托人的权利在法律条文中也仅仅只有报酬取得权，和特殊情况下优先受偿权这两个地方有体现。关于受托人义务中最为重要的是忠实谨慎的义务。忠实义务的本质就是禁止受托人在对进行资金的运营过程中谋取私利，尤其是房地产的信托，资金大利润多又很容易造成资金短缺，受托人作为整个信托的中间位置如果利用自己的优势地位获得利益的话，对受益人的损失是很大的因此更是要求受托人的忠实义务。谨慎义务的理解很简单，受托人处理信托资金时应秉承着处理自由财产时应该有的态度。

2.1.2 受益人立法方面的法律问题

受益人在整个信托的运营过程中，是一个纯获利益的主体。法律法规中关于受益人规定的十分简单，主要表现在知情权、撤销权和调整权。其实信托整个存在的意义就在于受益人受益权的保障。我们国家的法律在这一点上存在许多问题。在信托的立法中，关于受益人遭受损害时的赔偿范围不确定，房地产信托相较于其他产品，它本身的风险程度更大，所以关于损害赔偿的范围应该有个细致的规定。还有受益人的诉讼主体资格不明确等许多方面。

2.2 房地产信托实务方面的法律问题

2.2.1 信托公司内部治理相关的法律问题

房地产信托是信托和房地产业的结合，在实践中除了要遵守信托方面的规定外还要注意到房地产行业的特点，对信托公司的内部治理进行完善。下面我将列举出其存在的一些问题：

第一，股权结构，根据有关公司的调查，我国房地产业的股权结构是非常集中的，往往是出现一家独大的现象。大多数的大股东也往往都是国有企业或者是地方政府，下属的国资委担任。在这种股权结构的模式下，信托公司进行对房地产业的投资就很容易出现利益导向，为了增加自己的业绩而做出一些对受益人不利的投资选择，或者是利用信托公司这个平台为自己谋得私利。

第二，董事和监事人员，大会制度目前在信托公司内部以及得到了建立，但是其内部董事和监事人员的组成基本上由大股东，也就是控股股东直接指派。他们在信托公司所做的任何指示都很容易受到上级领导的干预，房地产行业又专业性极强，这些指指派的董事监事又不具有这方面的知识。

第三，法律风险管理机制，现在我们信托公司所实行的法律风险管理机制，并不具备任何实质上的风险防控的作用。在面对不一样的房地产信托项目时，他们的风险管理机制是相同的，统一的格式合同、流程和规章、标准化的法律意见。显然这种风险管理机制在实务中起不到一点防范作用。

3 对比美、日两国房地产信托法律制度

3.1 美国房地产信托法律制度

美国的房地产投资信托基金简称REITs，到现在历经了几十年的发展已经成为了一项成熟的投资理财产品。开始其发展过程并不是一帆风顺的，经历了缓慢期、上升期、调整期、恢复期、飞速上升阶段一直到现在。仔细分析这个过程就会发现，房地产信托热度的每一次上升下降都与国家关于税的调控有关，当政府给予房地产信托许多优惠待遇时，就会刺激到他的发展。这个信托或者是公司选择以REIT申报纳税，就必须要具备相应的条件，这些在美国的《国内税收法》中有着详细的规定。

在此法中同样对房地产投资信托基金的，投资领域和投资比例作了详细的规定。政府希望房地产投资信托基金能确实有利于房地产业的发展，把资金投向房地产业，并提出了下面一些比例要求，满足这些要求就可以享受法律中所规定的房地产投资信托基金享有的免税待遇。

第一，所有用于投入房地产投资信托基金的资产四分之三以上必须是由，现金、有价证券或者是其他现金类的财物和房地产的建筑相构成。

第二，用于投资证券的资产不得超过全部的四分之一。

第三，持有一个或多个应税附属公司的权益其份额不得超过总资产的五分之一。

第四，在房地产投资信托基金手中对单个发行人证券的数量，不能超过基金总额的二分之一。

第五，房地产投资信托基金手中所持有的一个发行人的证券数，不能超过这个发行人在外所发行的证券总数的十分之一。

在每个季度末如果能够满足上面的五项要求，就可以享受法律中所规定的房地产信托投资基金的免税资格。这一利好的政策在一定程度上刺激了房地产信托业的发展，REITS在美国最大的制度优势就是可以在二级市场流通，因此具有很强的灵活性和流通性。

3.2 日本房地产信托的法律制度

日本在1990年前后，对有关房地产的话题十分关注，但由于法律上还存在一些限制，所以REITs并没有得到发展。1997年日本遭受金融风暴的影响，逐渐开始注意到REITs这种投资工具，并制定了《资产流动化法》，为REITs在日本发展提供了法律上的支持。在2001年3月的时候，东京证交所设立了REITs的上市系统，

在日本可以用于投资信托的财产形式，除了开始的有价证券，后来又增加不动产、信托收益等十七种财产形式。日本还创造性的提出来“委托人非指令型投资信托”。委托人指令型房地产投资信托基金，他的资产的运营是由基金经理负责，同时还包括了挑选和决定由具体哪个信托银行保管和运营。投资者所持有的受益凭证是可以转让，凭此凭证来获得收益。委托人非指令型房地产投资信托基金，信托银行掌握，并且承担着管理房地产投资信托基金和持有房地产的角色，中间过程中并没有基金管理人参与运作。非指令型与指令型相同两者的收入形式相同，都是可以转让的受益凭证。

3.3 对美日房地产信托的小结

每个国家房地产信托业的发展，和自身国家所处的法律体系这个大环境有关，所以就会有所不同。但在这中间一定会有共同的地方，随着经济环境的变化出现新的机遇和挑战，对现有的房地产信托相关法律进行不断地完善。房地产业和信托业两个领域的法律不断进行磨合协调。法律制度的不断更新，是信托业健康发展的前提。信托产生于英国，发展于美国，在日本、台湾得到了创新。最初的信托是物品信托，后来衍生出了金钱信托。日本最初的就是金钱信托的形式，更适应时代的发展，这对企业和市场提供了充沛的资金支持，助长了日本经济的发展。在美国英国，信托财产大多数不动产。

在信托业的监管方面美国发展的最好，代表了现代信托业的最高水平，值得我们国家借鉴。他的监管准则是多层监管，联邦是进行全国性的监管，各个州又设有银行管理部门。日本的监管模式是集中监管，但他也强调各监管主体的专业与独立。

4 对我国未来房地产信托法律制度的展望

4.1 REITs法律制度发展

信托作为一个西方的舶来品，在中国已经发展了四十年的时间，在这期间我们国家不断借鉴国外的发展成果。现在我们国家并没有REITs模式，我们国家的信托公司发行的一些房地产信托计划书，虽然和REITs有点相似，但本质是不同的。我们国家的房地产信托的的投资人有数量限制，目前在我们国家只是把他当做一种融资，经常是信托公司以贷款的形式把钱借给房地产企业，又或者是“假股真债”整个过程中信托公司充当了银行的角色。

而且，中国的房地产信托的收益凭证不能在二级市场流通，受益人的受益权转让时就没有国外方便，流动性差。对比国外的REITs，就会发现中国的房地产信托只是作为了一种套现工具，在国家对房地产企业贷款诸多限制时候的一种融资手段。国外的REITs发展就很成熟，更多的是站在了投资者的角度，提供多元化的投资理财产品，真正的发挥到了他的特性。我们国家也应尽早的的建立我们的REITs制度。

4.2 加强监管控制房地产信托

4.2.1 设立专业的监管机构

房地产信托作为金融工具的一种，具有专业性强、资金量大、风险高和收益快的特点，因此需要建立专业的监管机构对其进行监督，规避风险保证委托人投资资金安全。在制定监管立法时，更要注意安全和效益的统一。

信托业的监管一直是银监会所负责的，2018年3月，第十三届人大会议通过把银监会和保监会组成银保监会，信托业的监管也就归入了其下。但其实把信托归银保监会监管，并没有体现出“分业监管"的特点。设立专业的信托监管体系具有很强的权威性和提高监管效率的特点，找具有信托专业背景的人来监管信托行业，专人专事，更能起到监管的作用，找到问题所在，避免监管行业的利益冲突，真正做到分业监管的原则，保证中国经济的发展。

4.2.2 减少现有法规冲突、曾立行业监管法规

建立完善科学的监管体系，要注意到干预适度性，保证市场调节的主体地位，注意到房地产信托的特殊之处，不要过多的干预其经营活动。在立法的活动中，也要把握对房地产信托监管的“度”，监管过分严格可能会阻碍房地产信托行业的发展，在其监管的问题上做到有法可依，制定的法律科学合理。减少各个法律法规中的冲突矛盾和监管立法上的空白，保证监管具有实际的可操作性。我们国家可以考虑借鉴美国日本这些信托监管较为健全的国家的法律体系。同时，我们也应该注意到我们国家该行业的现状，和我国家的基本国情，投资环境法律背景等多方面问题。

我们制定法律时也可以增加一个第三方，监管整个房地产信托计划的执行，这个职位可以由律所、会计师事务所或者是具有房地产专业能力的企业。

4.2.3 行政执法的完善、创造良好的监管环境

滞后性是法律最显著的特点，因此我们在制定房地产信托监管方面的立法时，要考虑到这一点，增加前瞻性创新性制造一个宽松的法律环境，这样可以增加法律的寿命，减少资源浪费保证市场的稳定。中国的信托业经历了四十年的发展走到了今天，“一法两规”已经无法满足市场现状，监管体系也急待创新，我们可以参考证券保险行业的经验，结合房地产业的特点制订出适合我们国家的监管业法。

同时我们应该注意到，第一，不论是监管主体还是其权限大小，都有法律明确规定，任何行政行为都应依照法律的明文规定。第二，在法律制度上确立信托监管委员会的独立地位，不再是归属银保监会监管，避免利益干预。第三，监管人员必须要具备专业知识，增强法律意识同时又具有房地产的专业素养，鼓励公众参与。第四，积极发挥行业协会的力量，使行业协会和法律的监管共同发挥作用。建立一个安全高效的房地产信托业的监管体系。

合理征税，鼓励信托业发展。房地产信托行业在中国是非常有前景的，把信托和房地产业融合在一起，能够为房地产的开发提供充足的资金支持，有利于推动城市化，在整个过程中设置合理的征税制度是非常重要的。一个房地产信托计划顺利的完成，受益人拿到手里的收益要经历两次征税，营业税和个人所得税。这种“双重征税”的制度显然是不合理的，现在我们国家在税法方面也没有进行修正，这种制度会降低投资者的积极性，不利于推动房地产信托行业的发展。在房地产企业针对信托项目已经交过营业税的情况下，信托公司和受益人得到的利益在税收方面给予适当的优惠，推动行业发展。

5 总结

进入二十一世纪，房地产行业火爆，引发越来越多的投资人把目光集中在这里，但房地产行业巨大的资金流动仅靠银行贷款是远远不能满足的，因此就需要像信托这样现代化的融资手段来缓解这个现象。房地产投资信托行业以其强大的融资能力，和先进的运营模式得到了广泛的关注。传统的银行贷款会受到政策的波动，国家的宏观调控目前银行贷款的难度是越来越大，相较之下房地产信托相对宽松的环境，顺应了市场的需求。

分析我国房地产信托立法和实务方面的现状，对受托人的自由裁量权和忠诚义务，以及受益人的权利进行分析。讨论房地产信托在实务中存在的法律问题。当前我国的房地产信托正处于一个飞速发展的时期，对比美国日本两国房地产信托的法律制度，从中吸取经验，构建出我们国家自己的REITs法律制度，加强监管合理征税。中国的房地产投资信托未来可期。