信息化路上，中医药的法律风险点

2019-01-04文丨邓勇

中国卫生 2019年6期

文丨邓勇

近几年，随着信息技术和医疗卫生领域的深度融合，互联网医院、网上问诊、多点执业等新兴业态和执业方式迅速出现。拥有传统资源优势的中医药领域，在信息化路上，也在不断奔跑前进。然而，就像其他医疗卫生元素一样，中医药在信息化路上，也存在很多法律风险。

机构准入的风险

2018年7月，国家卫生健康委、国家中医药管理局印发《互联网诊疗管理办法（试行）》，提出互联网诊疗活动应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构提供，不得对首诊患者开展互联网诊疗活动。

可见，《办法》对互联网诊疗实行严格准入管理，能开展互联网诊疗的必须是拥有《医疗机构执业许可证》的正规中医医疗机构，这几乎堵死了网络平台、社会公司开展互联网诊疗活动的可能性。即使网络平台尝试通过注册中医医院的方式开展中医诊疗，也必须符合相关规定，诸如“轻问诊”等服务基本不太可能再实现。

远程医疗的风险

2018年7月，国家卫生健康委、国家中医药管理局印发《远程医疗服务管理规范（试行）》，提出远程医疗服务包括以下情形：某医疗机构（简称邀请方）直接向其他医疗机构（简称受邀方）发出邀请，受邀方运用通讯、计算机及网络技术等信息化手段，为邀请方患者诊疗提供技术支持的医疗活动；邀请方或第三方机构搭建远程医疗服务平台，受邀方以机构身份在该平台注册，邀请方通过该平台发布需求，由平台匹配受邀方或其他医疗机构主动对需求做出应答，运用通讯、计算机及网络技术等信息化技术，为邀请方患者诊疗提供技术支持的医疗活动；邀请方通过信息平台直接邀请医务人员提供在线医疗服务的，必须申请设置互联网医院，按照《互联网医院管理办法（试行）》管理。

根据《规范》，中医医师作为个体执业单位，要想参与远程医疗服务，必须在设置互联网医院的邀请方处执业。作为中医医师，在顺应时代潮流、响应并利用国家有关中医药信息化的利好政策的同时，一定要注意相关法律法规的约束，严守法律红线，决不能作为个体单位利用互联网技术开展中医诊疗等医疗服务。

此外，中医医师利用互联网平台进行远程医疗作为新生的医疗服务模式，与之相配套的法律法规尚不健全，亟需有关部门完善立法予以规制。风险防控机制的建构需要走法治化的道路，应加快对《执业医师法》《医师执业注册管理暂行办法》等相关规定的修订，统筹制定中医药信息化建设与多点执业配套法律制度。

非法行医的风险

2014年11月，原国家卫生计生委、国家发展改革委、人力资源和社会保障部、国家中医药管理局、中国保监会印发《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》，提出医师多点执业是指医师于有效注册期内在两个或两个以上医疗机构定期从事执业活动的行为。

由于信息化的特点，利用互联网开展中医诊疗活动，在时间和空间上有很大的随意性；加之患者受用户评价的影响，对不同中医医师的选择、倾向等存在差异，可能出现某些中医医师即使在互联网平台上占有一席之地，但在一定时期内却开展极少的诊疗服务甚至无人问津的尴尬状态。这就导致认定中医医师“定期”利用互联网开展中医诊疗活动，具有很大困难。如果不能认定为多点执业，则中医医师利用互联网开展远程医疗可能会被认定成“非法行医”，该医师可能面临被吊销执业医师证书的行政处罚，甚至构成非法行医罪。

医疗行为具有公益性，仅凭中医医师在网络平台上出诊时间就否认其多点执业的性质是不合理的。为此，建议建立中医医师线上服务时间的法定制度和轮班制度。此处，英、德、日等国的“4+1”工作模式值得借鉴，即多点执业医师在第一执业机构工作4个工作日，在第二执业机构工作1个工作日。这样既可以避免已经备案的多点执业流于形式，纵生“只挂名、不执业”的现象，还可以促使多点执业医师重视其在第二执业机构的工作，理性地做出是否申请多点执业的决定。同时，可考虑为加盟中医诊疗网络平台的中医医师设置轮班制度，增加患者的选择范围，减轻患者评价等因素对中医医师服务时间的影响。

增加诉累的风险

在现行医院用人制度下，中医医师只与一家医疗机构存在劳动人事关系。但是，各地的管理办法都不约而同地规定了“强制签约制度”，即多点执业的中医医师必须与第二、三执业机构签订书面聘用协议，至于这种聘用关系究竟属于劳动关系、劳务关系、委托关系还是雇佣关系，至今没有权威的法律适用依据。

法律关系的定性涉及责任主体的确定。如果依照《侵权责任法》第五十四条规定，医疗机构负赔偿责任，而非医师本人。但如果该医师同时具有故意或者重大过失的，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员与雇主将承担连带赔偿责任，且雇主赔偿后有权向雇员追偿。可见，多点执业的中医医师有可能被直接或者间接卷入医疗侵权诉讼，甚至面临较大数额的民事赔偿。

对此，可考虑从以下多方面入手解决。一是法律层面，明确规定多点执业的中医医师与第二、三执业机构之间构成劳动关系而非劳务关系或者其他法律关系，这样既是对法律事实的尊重，也更有利于保护患者权益。结合《劳动合同法》第六十八条规定，多点执业聘用关系应当认定为“非全日制用工”劳动关系。二是政策层面，为应对中医医师多点执业违约的法律风险及责任承担问题，政府有关部门应加快中医医师从单位人向自由人身份的转变，以使中医医师可以在与第二、三执业机构签约时，有效地做出意思表示，通过与多个执业机构签订具有约束力的契约，以合同手段明确且合理分配责任承担，合规合约地进行多点执业。另外，注重发挥保险机构的监督作用。可考虑研究开发新型医责险险种，鼓励建立本地医疗损害赔偿基金，减轻中医医疗机构和中医医师的经济负担。