论共同危险行为的免责事由

彭真明，王少祥

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第10条对共同危险行为免责事由含糊不明的规定，导致对该条文的解释出现分歧，是否规定了免责事由是其中的关键。不同的理解产生了免责问题上的因果关系证明说和因果关系排除说，两种不同的观点也左右着裁判实务的立场，影响了法律适用的统一性。而共同危险行为的免责应该采取哪种学说不仅是当下裁判适用中亟待解决的问题，也是《民法典》编纂过程中无法回避的难点。本文试对共同危险行为免责事由问题做些分析。

一、 共同危险行为免责事由争论的起因

共同危险行为的理论基础是构建共同危险行为的依据，不同的理论基础左右着制度的价值取向，进而也导致了免责事由上的差异。《侵权责任法》第10条的理论基础在学界仍有争论，表现为主观关联共同说和客观关联共同说。

主观关联共同理论强调共同危险行为人在主观要件方面具有共同之处，也正是因为如此，共同危险行为才被纳入广义共同侵权的范畴。“数个行为人主观上虽然没有共同的意思联络，但他们在共同实施某个共同危险行为时，都具有共同过错。”[注]王利明.侵权责任法研究:上卷[M].北京：人民大学出版社,2016:560.共同的过错构成共同危险行为的理论基础，又因为行为人中必然不包含故意之人，所以只能是共同的过失。共同危险行为中行为人都没有致人损害之故意，但数人都有过失，即“共同疏于对他人权利保护的注意义务”[注]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社,2004:546.。共同过失是数个共同危险行为人承担连带责任的民事责任之基础[注]张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2009:247.。主观关联共同说以共同过失作为责任连带的基础，因此在免责事由上必须考虑行为人的主观方面。行为人只要参与危险行为即表明其对危险行为的发生有过失，这种疏于对他人权利保护的过失是所有行为人的主观状态。为保护具体加害人不明情况下受害人的合法权利，将共同的过失状态下的共同危险行为人联结成一个责任共同体，以此来解决受害人的举证困境。主观关联共同说将共同危险行为人联结成一个整体的因素理解为“共同过失”，这实际上是将共同危险行为放在狭义共同侵权的解释框架下，认为共同危险行为人之间也有主观上的共同过错。如此一来共同过错成了共同危险行为成立要件，同时也正是因为共同危险行为人之间有着共同的过错，共同危险行为人处于一个“共进共退”的整体局面，突破这一局面的唯一路径就是找到真正的具体侵权行为人，从而将免责事由导向因果关系证明说。

客观关联共同理论抛弃行为人在主观要件上的共同过失，转而强调数个行为在客观上的偶然结合。因此共同危险行为之“共同”在本质上应该属于一种客观共同[注]相似观点参见张荣霞《共同危险行为之“共同”研究》，载《延边大学学报(社会科学版)》2018年第2期，第86页；程啸《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第367页；陈现杰《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题》，载《法律适用》2004年第2期，第5页；郭辉《共同危险侵权责任之法律重构——按份责任对连带责任的替代》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第1期，第60页；王竹《再论共同危险行为——以客观关联共同侵权行为理论为视角》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2010年第4期，第138页；霍海红《论共同危险行为规则之无因果关系免责——以《侵权责任法》第10条之解释为中心》，载《中外法学》2015年第1期，第74页。。由于无法确定具体侵权人，而不能确定具体侵权人的原因又在于行为人客观行为的结合，故为保护受害人的利益，解决受害人举证困境，法律规定了共同危险行为制度。客观关联共同说下共同危险行为人承担连带责任的依据在于全部行为人的客观结合导致了不利于受害人获偿的因果关系不明局面。从共同危险行为的适用情形来看，其既可以适用于一般侵权行为也可以适用于特殊侵权行为，所以行为人之间的共同过失并非常量因素，重要的是行为人之间没有意思联络[注]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社,2015.。行为人主观上有意思联络直接构成共同侵权行为，而只有在无意思联络的行为人之间才有可能构成共同危险行为，此时行为人的主观状态不再是共同危险行为的构成要件，而是排除要件。在客观关联共同说下，共同危险行为人组成一个松散的责任整体，内部之间不存在主观关联共同说下较为紧密的联系，因而在责任脱离上也更为宽泛，故将免责事由导向因果关系排除说。

共同危险行为的两种基础理论都是自成体系的，但是随着共同危险行为适用范围的扩张[注]刘保玉教授认为共同危险行为中不能排除一人故意而其他人过失的情况，甚至数人故意而无意思联络的情况，行为人故意和过失并不影响共同危险行为的成立，重要的是行为人主观上无意思联络，参见刘保玉、王仕印：《共同危险行为争议问题探究》，载《法学》2007年第2期，第75页。刘凯湘教授与刘保玉教授持相同观点，参见刘凯湘、余文玲：《共同危险行为若干问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期，第42页。，主观关联共同说的弊端逐渐显露出来，共同危险行为制度的理论基础开始从主观关联共同转向客观关联共同。有学者认为共同侵权行为并没有规定主观共同过错为要件，实际上是采纳了“关联共同说”[注]王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京：中国人民大学出版社,2012:137.。也有学者指出共同危险行为的理论基础已经由共同过失理论转化为客观关联共同[注]崔文星.债法专论[M].北京：法律出版社，2013：425.。主观关联共同说从理解共同侵权的角度出发，将狭义共同侵权的思维用在了共同危险行为上。但是共同危险行为的核心在于“加害人不明”[注]对于“加害人不明”的认识，参见王利明《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》2010年第4期，第76页；霍海红《论共同危险行为规则之无因果关系免责——以〈侵权责任法〉第10条之解释为中心》，载《中外法学》2015年第1期，第78页。，因而主观要件并非共同危险行为制度之核心特征。在狭义共同侵权理论框架下，共同危险行为人之间因为缺乏意思联络而没有主观共谋，受害人将面临求偿不能的后果，法律为保护受害者才拟制了“共同过失”。但是，共同危险行为人的主观状态显然并不限于“共同过失”，行为人中完全可能存在几个甚至全部的故意状态，只要行为人之间无意思联络便不构成狭义共同侵权，但此时仍然属于“加害人不明”的范畴。首先，主观关联共同说只能适用于行为人主观上有共同过失的情形，这就出现了在无过错责任的案件中行为人不存在“过失”，却仍要适用共同危险行为的矛盾。其次，主观关联共同说下既然每个人都存在过失，共同危险行为的责任就是确定的，根本不存在免责的问题[注]阮神裕.共同危险行为理论基础的重构与阐释[J].法学评论,2018(3):45.，归责和免责存在不统一。最后,“共同过失”理论与共同危险行为的本质相矛盾。共同疏于注意义务的过失的前提即是行为人之间有意思联络，形成对该注意义务的共同认知。“只有存在共同认知，行为人之间才会意识到彼此之间存在共同的注意义务。”[注]张荣霞.共同危险行为之“共同”研究[J].延边大学学报(社会科学版),2018(2):88.而意识到彼此之间存在共同的注意义务后，行为人在主观状态上也就必然存在意思联络。对此有学者尖锐地指出:“行为人对危险行为发生不具有意思联络的不可能具有共同的过失。”[注]郭辉.共同危险侵权责任之法律重构——按份责任对连带责任的替代[J].法律科学(西北政法大学学报),2014(1):62.

相较而言，客观关联共同说采用共同危险行为人客观行为状态的结合作为连带责任的依据，替代了有瑕疵的“共同过失”理论，解决了主观关联共同说下共同危险行为适用范围受限的问题。从“主观关联共同”到“客观关联共同”，共同危险行为摆脱了狭义共同侵权理论的桎梏，凸显了“加害人不明”的本质特征。在客观关联共同理论下，行为人的主观状态并不受故意与过失的限制，凡行为人之间无意思联络即可。如此一来，不仅解决了共同危险行为适用于严格责任的情形，也避免了“共同过失”与“无意思联络”之间的矛盾，使得共同危险行为与狭义共同侵权泾渭分明。

二、 共同危险行为免责事由的理论争议评析

基于主观关联共同与客观关联共同两种不同的理论基础，在共同危险行为的免责事由上也演变出几种不同的学说。不同的理论在实务运用上也各有体现，其利弊也值得分析。

因果关系证明说即在共同危险行为中，行为人若要脱离连带责任，需要证明到具体侵权人，只证明行为与损害结果之间没有因果关系并不能当然免责。该学说以主观关联共同理论为基础，行为人在主观上具有的“共同过失”使行为人一经实施危险行为即因其主观上的过错而当然地承担责任。此时，行为人过失相同，责任也相同，故全部行为人作为整体对受害人承担责任。而作为“共进共退”的整体，要想脱离责任，只能找出具体侵权人，否则只要行为人实施了共同危险行为就难以脱离责任整体。主张因果关系证明说的学者认为采用严苛的证明标准可以避免出现所有行为人都证明无因果关系而无人承担责任的局面，有利于保护受害人，且行为人作为危险行为的实施者，较受害人而言更有利于发现事实真相[注]此观点详见王利明《侵权责任法研究》(上卷)，人民大学出版社2016年第2版，第574页；崔文星《债法专论》，法律出版社2013年版，第432页。。行为人的危险行为显著增加了社会的危险状态，行为人应该为这种过错行为负责[注]此观点详见王利明《侵权责任法研究》(上卷)，人民大学出版社2016年第2版，第574页；奚晓明《侵权案件指导案例评注》，中国法制出版社2010年版，第25页。。从共同危险行为的本质特征上看，由于加害人不明是共同危险行为的基本特征，因此只有在确定了具体的加害人之后，才能免除共同危险行为人的责任[注]王利明.论共同危险行为中的加害人不明[J].政治与法律,2010(4):78.。从文义解释的角度看，《侵权责任法》第10条中“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的表述表明《侵权责任法》改变了之前的立场，在免责上采用因果关系证明说[注]全国人大常委会的民法室作为全程参与立法研讨的组织协调机构，其观点颇具说服力。此外崔文星也持同样的观点。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第42页；崔文星著：《债法专论》，法律出版社2013年版，第432页。。但因果关系证明说具有自身的缺陷。首先，全部行为人均证明无因果关系是发生概率微乎其微的事件。有学者指出，在共同危险行为制度适用中，尚未发现因全部行为人都证明其行为与损害结果无因果关系而导致无人承担责任的案例[注]杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社,2011:58.。这意味着绝大多数情形下的共同危险行为都有责任承担者，因此这种担心毫无必要，不能因噎废食，为一个只存在于理论上的极小概率事件而左右法律的规定。其次，因果关系证明说将全部行为人视为一个责任整体，不允许单个行为人脱离，这使得共同危险行为制度沦为一个为受害人寻找更多债务人的规则。《侵权责任法》作为一部补偿性的法律，不应该为特定的受害人额外追加债务人，而因果关系证明说下的共同危险行为却背离了“填平规则”。再次，若将行为人引起的危险状态作为承担责任的依据，则共同危险行为根本不存在免责的问题。此时危险行为的可责性从行为发生时即确定，不必再找寻具体侵权人。而因果关系证明说却并不排斥免责问题，这种归责原则的不统一，存在选择性制裁的问题。最后，把共同危险行为的本质是加害人不明作为免责上证明到具体加害人的依据，这一做法混淆了共同危险行为的构成要件与免责事由。《侵权责任法》第10条中“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”仅是共同危险行为构成要件的表述，未涉及免责问题。

因果关系排除说是指在共同危险行为中只要行为人能够证明自身的行为与损害后果之间无因果关系即可免责。该学说以客观关联共同说为基础，在客观关联共同说下，行为人承担责任的基础是多个单独行为偶然结合共同造成客观上损害结果的发生。行为人之间因缺乏主观关联共同说下的密切联系，处于松散状态，故脱离责任整体也较为简单，这为因果关系排除说提供了理论依据。共同危险行为中受害人不能证明造成损害结果的具体行为人，举证上的困难导致受害人求偿不能，因此法律在共同危险行为制度中对因果关系问题进行了“法律上的推定”。既然是推定的因果关系，自然应当允许被推定的行为人通过举证来推翻，这是逻辑推理的必然结果[注]此观点详见刘保玉，王仕印《共同危险行为争议问题探究》，载《法学》2007年第2期，第80页；程啸《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第370页；周友军《我国共同侵权制度的再探讨》，载《社会科学》2010年第1期，第90页；叶金强《共同危险行为争议问题探析》，载《法学论坛》2012年第2期，第14页。。因果关系排除说相较于因果关系证明说而言降低了行为人免责的证明标准，使免责规则更具有可行性。在被推定为加害人的情况下，允许非具体侵权人退出责任整体，对行为人来说也是一种利益保护。故适用因果关系排除说符合自己责任原则，也符合公平原则和因果关系推定的本质要求[注]郭辉.共同危险侵权因果关系的性质及对责任承担的影响[J].河北法学,2017(4):107.。而且，降低的免责证明标准更有利于激发行为人积极主动地提出证据来免除责任，同时还原真相。

面对因果关系证明说的诸多弊端，有学者从坚定的因果关系证明说转向了缓和的因果关系证明说[注]杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社,2011:278.。其认为《侵权责任法》第10条并未规定共同危险行为的免责条款，因而对于免责问题仍应该适用《关于人身损害赔偿的司法解释》第4条的规定，即行为人证明无因果关系即可免责。但是，为了避免出现全部行为人都证明无因果关系而导致无人承担责任，该学者认为这种情况仍要全部行为人承担连带责任。这种缓和的学说看似融合了因果关系证明说和因果关系排除说的优点，在通常情况下采用因果关系排除说，保护行为人；在极端情况下又可以变为因果关系证明说，保护受害人。但是，同样是证明无因果关系，免责与否却取决于其他行为人，这样的法律规范缺乏可预期性，亦不符合自己责任原则。由此可见因果关系证明说与因果关系排除说的矛盾是不可协调的。

补充说以行为人能否证明无因果关系为标准，将行为人内部划分为两个顺位[注]王竹.侵权责任法疑难问题专题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2012:150.：无法证明无因果关系的作为第一顺位的责任人，对受害人承担赔偿责任；而能够证明无因果关系的行为人并非当然免责，其作为第二顺位的责任人仍要承担当第一顺位责任人无赔偿能力、受害人无法获得赔偿时的补充责任。补充说虽然承认无因果关系可以免责，但同时又要求其承担兜底责任，这种不完全的免责违背了侵权责任的构成要件。而且补充责任的适用应以基础关系为前提，因客观原因而结合在一起的共同危险行为人显然没有如雇佣合同这样的基础关系，仅依据因果关系不明就需要为他人的行为承担补充责任，不仅在结果上不公平，在补充责任的扩大适用上也是不符合法理的。

不同于理论界的巨大分歧，共同危险行为免责在审判实务中主要适用因果关系排除说，但因果关系证明说亦有法官支持。笔者查阅了从2010年7月1日《侵权责任法》实施之日起至2018年8月25日期间符合共同危险行为的案例，其中只有在10份判决书中法官明确阐明了因果关系证明说的主张，其余判决书或不涉及免责问题，或适用因果关系排除说。其中适用因果关系证明说的法官认为“一味追求法律真实可能会发生所有行为人均证明无因果关系从而导致受害人无法救济，因此行为人必须证明具体侵权人”[注]参见(2017)黔2631民初1734号民事判决书。。亦有从《侵权责任法》第10条的文义解释出发，认为第10条规定了免责抗辩，即只有证明具体侵权人才可以免责[注]参见(2014)保民二终字第1129号民事判决书；(2014)万株民初字第168号民事判决书；(2017)湘1025民初192号民事判决书；(2017)黔0526民初2146号民事判决书；(2017)鄂28民终1134号民事判决书。。其余法官并未阐明适用理由，径行适用因果关系证明说，如“共同危险行为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为，就可以被免责，还必须要证明谁是真正的侵权行为人”[注](2014)鄂南漳民一初字第00078号民事判决书。，“在查明具体侵权行为人之前，共同危险行为人不得主张损害与自己的行为没有因果关系而免责”[注](2015)合民一终字第01531号民事判决书。，“部分行为人不得通过证明其不是加害人或者其行为与损害结果之间不存在因果关系主张免责”[注](2015)栗民福初字第986号民事判决书。该案在二审中作维持判决，参见(2016)赣03民终355号民事判决书。。通过案例梳理可知，因果关系证明说不仅在审判实务工作中适用得极少，而且在适用过程中也疏于论证说明。因果关系证明说的缺陷主要体现在以下两个方面：其一，全部行为人均免责的情形只是理论上的极小概率事件，以此作为论证因果关系证明说的依据显然值得反思。其二，对《侵权责任法》第10条中“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的理解应该放入整个条文中去。该句前有“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”，对此有学者指出该句存在的目的只在于区别其他共同侵权行为，方便操作[注]梁慧星.共同危险行为与原因竞合——《侵权责任法》第10条、第12条解读[J].法学论坛,2010(2):5.。结合这前后两句可知，立法者为方便识别共同危险行为，将其构成要件“不能确定具体侵权人”作了正反两面的规定，而对免责问题却并未明文规定，从第10条的条文中直接得出有免责规定的理解也是有待商榷的。

此外，上述10个采用因果关系证明说的判例无一例外地只引用了《侵权责任法》第10条作为裁判依据，这意味着上述裁判者认为《侵权责任法》第10条已经在构成要件、责任承担和免责事由上对共同危险行为作了全面的规定，也即在免责问题上只需要考虑《侵权责任法》第10条，无须参照、援引之前的《人身损害赔偿司法解释》第4条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(七)项。那么，《侵权责任法》第10条与之前的两部法律是替代关系还是互补关系就成为一个关键问题。立法机关似乎更倾向于替代关系，认为《侵权责任法》不仅规定了免责事由，而且直接改变了之前的免责立场[注]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社,2010:42-43.。此观点也有部分法官予以认可，认为就共同危险行为人的免责事由而言，最高人民法院的司法解释采取“因果关系排除说”，而《侵权责任法》采取了“因果关系证明说”[注]奚晓明.侵权案件指导案例评注[M].北京：中国法制出版社,2010:25.。对于二者之间的对立关系，也有学者提出质疑，认为《侵权责任法》第10条的表述方式相较于《人身损害赔偿司法解释》第4条而言更加接近传统大陆法系关于共同危险行为制度的一般表述，因而采用“不能确定具体侵权人”这样的表述可能只是为了回归大陆法系的一般表述，并无特别含义，更非免责立场的变更[注]霍海红.论共同危险行为规则之无因果关系免责——以《侵权责任法》第10条之解释为中心[J].中外法学,2015(1):78.。而事实上，自《侵权责任法》颁布之日起，在审判实务中只有极少数的法官采用因果关系证明说，除上述10个案例外，其余涉及共同危险行为人免责问题的案例均采用因果关系排除说，且在法条的引用上呈现三种不同的情况。其一，将《侵权责任法》第10条和《人身损害赔偿司法解释》第4条共同作为裁判依据[注]如(2018)川0402民初1314号民事判决书；(2017)湘12民终1655号民事判决书；(2016)粤0105民初9775号民事判决书；(2017)吉0402民初2299号民事判决书等。。其二，将《侵权责任法》第10条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(七)项共同作为裁判依据[注]如(2017)鄂08民终1251号民事判决书；(2017)鄂1303民初1959号民事判决书；(2017)渝0118民初8401号民事判决书；(2017)辽1403民初83号民事判决书等。。其三，将三部法律共同作为裁判依据[注]如(2016)闽0583民初7282号民事判决书；(2016)鄂0683民初4035号民事判决书等。。这三种引用法条的模式均说明在审判实务中，绝大多数的法官并未采用法工委的立场，仍是将《人身损害赔偿司法解释》第4条或《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(七)项作为《侵权责任法》第10条的补充，在免责事由上采取因果关系排除说。

综上所述，共同危险行为的免责问题理论界虽有争论，但细究之下，因果关系排除说修正了因果关系证明说的不足，降低了行为人免责的证明标准，增强了规则的可行性。故在审判实务中，法官更加倾向于适用因果关系排除说。

三、 共同危险行为免责事由的应然性解释

共同危险行为在客观关联共同理论下已经从共同过失理论脱离，成为一项独立的共同侵权类型。《侵权责任法》第10条虽然与第8条、第9条、第11条和第12条一起组成了共同侵权责任规范体系,但是细究第10条与其他规范之间的差异可以发现，第10条共同危险行为并非单纯的责任分配规范，还包含责任构成要件。狭义共同侵权、教唆共同侵权、无意思联络数人侵权调整的是侵权人明确时不同形态下的责任区分，其认定是从正面入手，重点在于行为人之间的关系。而共同危险行为却恰好相反，其调整的范畴是共同侵权行为中“具体侵权人不明”的情形，重点则落在具体因果关系是否成立。故在共同侵权体系中，具体因果关系成立的，具体侵权人明确，适用狭义共同侵权、教唆共同侵权或无意思联络数人侵权；具体因果关系不明的，具体侵权人也不明确，此时适用共同危险行为。而共同危险行为制度中“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”的规定恰是对具体因果关系不明情形下受害人举证上的特殊规定。在具体侵权人不明而侵权人又必定在行为人之间时，将所有行为人当成一个整体，拟制其行为与损害结果之间存在因果关系，通过对证明责任的重新分配，解决了受害人因具体因果关系不明而面临的举证困境。

经过分析“具体侵权人不明”的内涵可以得出共同危险行为制度的核心并不在于责任的承担，而是证明责任的重新分配。正是对证明责任的重新分配，受害人才得以向共同危险行为人主张赔偿责任。对此亦有学者赞同，认为共同危险行为的规范目的是消除因果关系不明给受害人造成的证明责任上的困难[注]崔文星.债法专论[M].北京：法律出版社，2013：428.。此时的共同危险行为制度只是通过重新分配证明责任解决“具体侵权人不明”情形下的因果关系问题，而紧随其后的受害人受偿则并非该制度的核心问题。学界对此亦有呼声，认为“共同加害行为的规范意旨乃在缓和被害人举证的困难”[注]王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社,2016(3):447.，“共同危险行为的规范目的在于减轻因果关系不明时受害人的证明困难”[注]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015:366.。将共同危险行为作此理解也符合《侵权责任法》平等保护的理念，共同危险行为只是把证明责任进行了较为特殊的分配，但在责任承担上，对受害人和共同危险行为人的保护却是一致的，并不能得出是共同危险行为人就必然要承担责任的结论。在成为共同危险行为人与承担侵权责任之间必须要有一定的责任阻却事由来保护共同危险行为人，防止共同危险行为制度沦为受害人受偿制度。

共同危险行为制度的本质是一种证明责任的分配规范，拟制因果关系下认定共同危险行为人即意味着其与损害结果之间产生了联系，但是《侵权责任法》又否定了直接承担责任的规则设计。在共同危险行为人的认定与责任承担上需要一定的缓冲规则来调节推定因果关系所导致的行为人与受害人在举证责任上的不平衡。就因果关系证明说而言，其要求行为人必须证明到具体侵权人才可以免责。此时证明责任的分配表现为行为人在被推定为初步责任承担者的基础上还要进一步替代受害人寻找真正的责任主体。该免责模式会导致三种不利后果：其一，造成共同侵权行为体系上的混乱。共同危险行为相较于狭义共同侵权而言，其没有主观上的意思联络；相较于无意思联络数人侵权而言，其行为只有部分发生了损害结果。因此共同危险行为在情节上轻于上述两种情形，在责任上却等同于上述两种共同侵权形态，对共同危险行为人施加连带责任已经导致情节轻责任重的局面。若采用因果关系证明说，给共同危险行为人在如此高的责任承担上附加高标准的证明责任，只会加剧这种不平衡，最终导致整个共同侵权体系上的混乱。对于共同危险行为人而言，推定其与损害结果之间具有因果关系和承担连带责任已然对行为人实施了制裁，若在此基础上苛加证明标准，采用因果关系证明说，对共同危险行为人而言有过度制裁之嫌。其二，不利于查明事实真相。因果关系证明说要求行为人必须证明到具体侵权人，这意味着在真正侵权行为人被查明之前，所有被认定的共同危险行为人均无法脱离连带责任的整体。相较而言，受害人却可以通过举证来增加共同危险行为人，以此扩大责任主体。受害人举证证明行为人实施了共同危险行为与共同危险行为人举证证明具体侵权人的证明标准明显不对等，这在结果上就造成了只允许责任主体的扩大却否定其缩小的不平等状态。共同危险行为人越多意味着责任承担者越多，这对受害人的受偿而言越有利，但对于整个共同危险状态而言，却是越不利于发现事实真相，最终导致共同危险行为制度沦为确保受害人受偿的工具，违背了《侵权责任法》平等保护的理念。为了一份正义而牺牲多份正义，这样的处理代价太大足以动摇侵权法本身的价值[注]杨立新，张新宝，姚辉.侵权法三人谈[M].北京：法律出版社,2007:125.。其三，不利于实现公平。在因果关系证明说下，若行为人为免责而能够证明具体侵权人，则已经不是共同危险行为，其已经转化为单独侵权或共同侵权，无须再探讨共同危险行为的免责问题[注]对此结果，因果关系证明说和因果关系排除说的学者持相同观点。参见王利明：《侵权责任法研究(上卷)》，人民大学出版社2016年第2版，第561页；郭辉：《共同危险侵权因果关系的性质及对责任承担的影响》，载《河北法学》2017年第4期，第109页。。如此制度设计相当于架空了共同危险行为人的免责制度，过高的证明标准也剥夺了行为人通过举证而免责的可能性[注]刘保玉，王仕印.共同危险行为争议问题探究[J].法学,2007(2):80.，加重了行为人的负担，难以实现真正的公平。

相较而言，因果关系排除说在免责上仅要求行为人证明无因果关系即可。此时证明责任的分配表现为行为人在被推定为初步的责任承担者后还可以通过举证推翻推定的因果关系。与因果关系证明说相比，该模式下的证明责任分配可以避免因果关系证明说的弊端。首先，在共同危险行为制度的构造上，当行为人被推定为共同危险行为人时已经接受了一次证明责任分配上的制裁，结合共同危险行为制度在共同侵权体系中行为与责任失衡的现状，在免责事由上适用因果关系排除说可以适当调整这种不平衡。因果关系排除说缓和了直接推定因果关系进而承担责任的僵硬规定，为行为人脱离责任整体打开通道，非具体侵权人可以通过举证来避免过重的责任承担，减少责任承担者可以将共同危险行为制度中行为与责任不匹配的影响范围降到最低。其次，因果关系排除说下允许行为人通过举证脱离责任整体，这将使共同危险行为人的范围缩小。缩小了共同危险行为人的范围，使得具体侵权人承担更多的责任，这样也更有利于惩戒具体侵权人。不同于因果关系证明说下责任整体的越来越大，小范围显然更有利于查明真相。将无法排除因果关系推定的人作为责任承担者，也避免了共同危险行为制度沦为为受害人寻找更多责任主体的制度。最后，行为人能够证明自己没有实施加害行为即已经表明其非共同危险行为人，已然脱离了责任主体，自无必要再证明谁为具体侵权人。而且，共同危险行为连带责任的基础在于可能的因果关系，不存在因果关系时连带责任之基础已然丧失，自当免责，而不是继续对行为人苛加连带责任。

综上所述，客观关联共同说下的共同危险行为理论旨在解决因果关系难题，分配证明责任。适用因果关系证明说将导致共同危险行为人的证明责任畸重，相较而言,因果关系排除说则可以缓和证明责任分配比例的不均衡，调节共同危险行为在共同侵权体系中行为与责任不匹配的状态，平等保护行为人与受害人，故在免责事由上应采用因果关系排除说。

四、 共同危险行为免责事由规则的重构

通过对共同危险行为理论基础的分析可以得出，客观关联共同理论下的共同危险行为在适用范围、制度合理性以及制度的区分性上明显优于主观关联共同说。因此，随着共同危险行为适用范围的扩张，共同危险行为的理论基础应该由主观关联共同说转向客观关联共同说。客观关联共同理论下，共同危险行为人结合成松散的责任整体，这为因果关系排除说的成立提供了合理性。而法律直接推定存在因果关系，则表明共同危险行为的重要功能是重新分配证明责任。被推定为共同危险行为人后，行为人已经承担了一次较重的证明责任分配上的制裁，若继续采用因果关系证明说则只会加剧证明责任分配上的不平衡。采用因果关系排除说则不仅可以缓和证明责任分配上的不平衡，而且可以调节共同危险行为在共同侵权体系中行为与责任不匹配的状态。而在审判实务中，适用因果关系排除说的案例仍为主流，适用因果关系证明说的判例十分罕见。这也从法律适用上印证了因果关系排除说才是最符合共同危险行为制度的免责规则。

反观《民法典(草案)》中关于共同危险行为的规定，第949条沿用了《侵权责任法》第10条。这意味着征求意见稿中的共同危险行为制度不仅没有明确规定免责事由，而且对核心构成要件依然延续了正反两面的规定，因此造成免责适用上的理解分歧仍未解决。前文已述，“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”并非共同危险行为的构成要件，其只是为了便于区分共同危险行为和其他共同侵权行为，从反面对“具体侵权人不明”这一核心特征进行了规定。因此，《侵权责任法》第 10 条实际上是将加害人不明作为共同危险行为与一般侵权行为的本质区别来予以规定的[注]王利明.论共同危险行为中的加害人不明[J].政治与法律,2010(4):78.。在共同危险行为制度设立的早期，理论研究不深导致共同危险行为与其他共同侵权行为之间不易区分，立法者遂从法条上强调了这一区别。但从《侵权责任法》正式规定共同危险行为起至今已八年有余，已积累了大量审判实务经验，故“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”的表述已经成为共同危险行为条款中的一句正确的废话，应该删除。删除该句的另外一个重要理由在于该句的存在极易导致将共同危险行为的构成要件和行为人的免责事由相混淆。“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”，这两个分句的结合使不明共同危险行为立法史的人轻易地理解为条文中包含了免责事由。毕竟从文义解释的立场出发，只有确定具体侵权人，行为人才不承担责任，否则就应该承担连带责任。但是需要明确的是，能够确定具体侵权人情形下的免责与不能确定具体侵权人情形下的免责是两个问题。能够确定具体侵权人的，已经转化为单独侵权或共同侵权，不存在适用共同危险的基本条件，这属于当然免责的情形。所以认为条款中已经明确规定“确定具体侵权人”作为免责事由的理解并不正确，能够确定具体侵权人的情形根本不适用共同危险行为制度，何谈共同危险行为人的免责问题?而不能确定具体侵权人情形下行为人的免责才是真正的共同危险行为免责问题，但对此问题条款中并未予以涉及。删除“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”一句有助于明晰后半句表达构成要件的作用[注]叶金强.共同危险行为争议问题探析[J].法学论坛,2012(2):14.。如此规定使共同危险行为在结构上与其他共同侵权行为一致，均为“构成要件+责任形态”。而对免责问题却未予涉及，其原因就在于共同危险行为虽然在因果关系的成立上采用推定的方式，但在因果关系的排除上与其他共同侵权行为并无异处，适用普通的证明因果关系不成立即可免责，免责问题如此规定也从可以体系解释的立场规避因果关系证明说的解释思路。从这个角度看，征求意见稿第949条对行为人因证明因果关系不存在而免责未作明确规定也是有道理的，因为行为人证明无因果关系而免责是一般情形，与其他共同侵权行为的免责一样，无须特别规定。

综上所述，《民法典分则》征求意见稿第949条沿用《侵权责任法》第10条将继续共同危险行为人免责问题的争论，而平息争论的最佳方式即是在法条中明确“不能确定具体侵权人”只是共同危险行为的构成要件，而非免责事由。造成这一混淆的原因即在于其前半句，故建议删除“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”一句，使第949条简化为“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。