民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

王文慧　张藤

摘 要 私法体系主要是由民法及商法构成的，如果采用民商合一的形式立法，则如何制定商法就值得考量。基于此，本文谨就民法总则设置商法规范的限度与理论解释加以阐述，分别就民商合一与民商分立加以探讨，阐述实质商法的独立性，进而分析民法总则对于商事规范的抽象能力，以及民法总则抽象能力的决定因素，阐明民法总则不宜对商法规范加以过度抽象。

关键词 民法总则 商法规范 民商合一

作者简介：王文慧，外交部服务中心，研究方向：商法；张藤，外交部服务中心。

中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.126

民商合一与民商分立一直是私法体系建立与完善的争论焦点，就民商合一而言，其重点在于民法总则对于民商事关系的适用性。一般认为，民商法在私法體系中的统一，可以采用“民法典、商事单行法”以及“民法典、商事单行法与商法通则”两种立法范式，但二者孰优孰劣尚未有定论。

一、民商合一及民商分立

（一）民商合一

民法与商法合一已经是一个历史概念，这一概念所描述的是欧洲法系中两种不同的民商法立法体系，民法与商法的并立或分立成为一种形式化的分类，但并不绝对。实际上，民商分立并不绝对，并非指民商法典的绝对独立于并存。同时，即便独立的商法典不存在，民商合一也不能否定商法的独立性。随着时间的发展，民法与商法的是否分立，已经很难简单地通过简单的阵营划分来加以实现。

在现代法的意义上，民商分立不同于传统理念的范畴，商法即便独立也并不意味着大不同的商法典，而是在长期的应用与实践中，通过若干商事单行法的形式而存在。同时，传统民商合一的体制也有其优越性。在传统理念下，民商合一，是指民法中包含商事法的内容，但随着商事单行法的发布，商法已经并不完全包含于民法当中，民商合一已经不再是一个绝对的严谨的概念。也就是说民商合一依旧有一定的理论价值，但我国民商立法体系的构建，并不能完全借鉴民商合一与民商分立两种体制，还需要结合我国的实际情况，基于某种指导规则来加以完善。即民商分立依旧需要将民法典的概念及原则作为基础，以民商分立为外在体系。

（二）民商分立

部分采用民商分立体制的国家，都选择设置独立的商法典，随着时代的发展，民商分立逐渐成为商法独立重要性的外在表现，人们更加关注商法的独立体系，民商分立理论在形式商法独立向实质商法独立的方向发展。在立法层面上，传统的商法典存在一定程度上的“解商法典”现象。大量商事单行法的存在，改变了传统理念中设置独立商法典的形式，而是体现为法理学中民商三度分立的学说。私法体系统一的二元结构下，民商分立的选择更加多样，比如我国法理学界所热议的民法典、商法通则及商事单行法相结合的方式，就是一种集民商合一与民商独立的新形式。

学界近年来对于商法通则立法的可行性与必要性进行争论，大部分学者认为，商法通则是实现商法立法体系化的重要方向。不同于民商合一体系下制定民法总则为商法提供规范的方案，商法通则的建立可以体现制度建构、法律规范层面上的重要意义。在我国，基于民商合一的民法典总则或者民法典意外打造商法通则，都是不同于主流国家主要立法体系的新形式。

（三）实质商法的独立性

学界认为，商法并非民法体系中的特别法，而是私法体系的特别法。传统学说中认为，民法与商法之间，存在的是一般法与特别法的关系，也就是当商法作为特别法不做规定时，此时民法作为一般法就具备法律实用性。但实际上，商法应当作为私法的特别法。

我国早在清末民初就开始尝试引入国外法律制度，最初得到重视的是德国的法律体系。20世纪初，我国改革风潮蔓延至法律领域，出现了一些与民商法相关的律法，新中国成立后，我国对西方法律制度的学习也没有停止，并逐渐形成了以西方法律体系为基础的中国特色法律体制。尝试分析、了解商法与民法之间关系，也可以参考西方经验。比如德国，德国通常将商法作为一种特别法，而非简单的民法。

我国所广泛流行的“商法是民法的特别法”一说，从理论体系上说，商法与民法之间的特别法与一般法关系，无法充分体现商法立法目的及其内部法规范逻辑的一惯性；从法律适用上说，商法的实用应当参考商法立法目的及其法律，以实现对于商事关系的独立处理，而不可以枉顾商事关系及商法特性。也就是说，无论从哪个角度来探讨，商法及民法的关系都不可以简单以特别法与一般法的关系来加以概括。

基于以上论述，可以确定的是，无论是商法的民事化还是民法的商事化，都不应当损害商法的独立性。商法与民法在长期发展中，存在一定的融合，并不存在泾渭分明的界限内，但依旧相互独立。商法与民法之间的实质性差别，在于民商法即便在规范对象方面有所重合，但商法具备双重结构，是对于私法自治原则的背离。商法独立已经是一项客观事实，而非价值判断。

二、民法总则设置商事规范的抽象限度

（一）民法总则对于商事规范的抽象能力

民商法律的合一与否，并非对所有商事关系规范加以调整以纳入民法典，而是需要基于民商合一或分立的强度来慎重考虑应当在民法典中纳入哪些商事关系规范。部分民法学者认为，中国所编撰的民法典，在探讨民商合一时，强调在民法典中规范民事及商事关系在法律适用上的一体性。这种情况下，民法典能否顺利编撰，民法总则如何对商事规范中的抽象因素加以吸收就具有决定性作用了，取决于民法总则抽象能力，以及商法规范资源可以被抽象的部分。民法总则抽象的制定，如果采用抽象技术，则需要对分则各部分进行整合归纳，提出其共同因素，需要遵循相应的归纳方式，保证民法总则编撰的名副其实。若采用汇编制立法，则需要对现有民法规范体系加以整合与抽象，是以既有民法规范为基础的，则对于商法规范体系的整合与抽象，需要考虑对既有商法规范从形式理性的层面加以整合，强调创造性立法。

基于民商合一体例下，对包含民事及商事法律关系的民法总则加以制定，需要将商事单行法与民法总则中的分则内容同等看待，对其加以相应归纳，并提取相应的共通之处，基于民法总则的相应规范来实现对于商法的抽象。采用“民法典、商事单行法”或者“民法典、商事单行法及商法通则”的两种范式，其决定性因素在于采用了不同的抽象程度。如果通过民法总则为商法的制定提供基本规范，则其抽象程度较高，商法具有总括意义上的适用价值。民商分立与否，民法对于商法都有总括意义上的适用价值，民法总则对于商法规范抽象的程度成为至关重要的因素。如果采用设立商事通则的方式进行立法，则民法对于商法规范的抽象程度是次级程度，可以搭建较为完整的商法规范体系，但要求商法具备一般性规范。两种不同的立法范式可以基于形式理性与现实主义两种视角加以考量。

（二）民法总则抽象能力的决定因素

其一，法律一体适用性的普适性标准下，民法总则将商法规范纳入体量具备有限性，以比较法视角为基础，德国在法律抽象化方面具有极大优势，但同样，德国法律制度抽象化从法律效率与构成事实方面制定了双重标准，从而从法律意义上实现了对于人物、事物、行为、时间、时效、权力等章节的提炼，这些内容是否具备公因式因素也引起了巨大讨论，存在过度抽象化及缺乏抽象化的讨论。在我国则强调，在保证民法总则中各分则具备普适性的前提下，通过抽象化的方式提取公因式，避免在民法总则中纳入不必要、不相关的概念，基于这一标准，民法典的商法规范可以采用民法总则对于民法典分则的抽象化标准，禁止不符合民法总则抽象化标准的内容进入民法总则，以突显民法总则的重要性、抽象性与涵盖性。

其二，立法技术剩余的辅助使用，使商法通则的优势得以突显。目前，民法总则中，许多内容板块的编排存在雷同性，实际上并不符合公因式提取的技术标准，难免受到抽象化不足或者过度抽象化的影响，许多情况下，民法总则中的部分制度，需要以立法技术剩余为支撑来体现其正当性。如果立法技术剩余正当则无可厚非，但如果为提取公因式，采用立法技术剩余作为补充，则民法总则中的一般性与抽象化的根基就会受到影响。商法通则强调其一般性，是一般性商法规定的规范性综合，为此需要以商法通则作为商法基本规范，包括传统商法中的一般性将规范，以及商事单行法中的共通性规范。相比之下，商法通则较商法总则在内容上更加宽泛。

其三，商法规范适用于抽象化程度角度的立法，不应当对于民法总则进行过度抽象。的确，目前商法无论在内容的规范性还是体系的完整性都无法与民法相比。由于我国商法总则没有建立，则商法体系无论从立法还是理论方面都存在一定缺陷，导致至今商法中应当涵盖的部门法还存在争议。商法学理论在对于商法理论的解释存在一定的乏力性，是由于商法规范体系化及抽象化所面临的客观限制而导致的。比如，有学者认为商事关系的本质属性应当为营利性，因而商法核心概念也应当为营利性。但实际上，营利性应当做作为商事关系的重要特征，而并非构成要素。商法规范难以实现抽象化，其本质在于缺少足够的必要性。

（三）民法总则不宜对商法规范加以过度抽象

1.民商法基本原则。平等性原则、诚实性原则、意思自治原则等既可以作为民法的基本原则，同时也具备民事与商事关系的一体适用性，应当被纳入到民法总则当中。但诸如营利保护、营业自由、外观主义、交易公平等原则仅适用于商法领域，是商法规范在低程度抽象化的产物，并不适用于一般民事关系。在立法中，应当被纳入到商法体系中，因此并不具备被民法总则抽象化的必要性。同时也有人提出，商法原则包含在民法原则当中，因此无需对其进行抽象化处理。但实际上，商法原则及民法原则即便名称相同，其具体含义也未必相同。

2.民商事主体制度。法律关系中，主体制度是的第一要素，如果不存在主体制度，则民商法合一也就无从谈起。民法总则中，对于各种民事主体都有所规定，再对这些民事主体进行深入分析则可以看出，民事主体主要集中在商事主体，包括个体户、承包商等。目前，从抽象化与周延性的层面加以分析；其一，民商事主体的确定存在一定的遗漏，比如小摊贩等，尚未明确其民商事主体地位；其二，商法特有制度并不适用于民法分则，因此并不具备一体性适用价值；其三，民法总则对民商事主体的抽象化程度，应当基于对于主体地位的确定，在商事主体个性化规范方面，还是需要通过商法通则加以进一步抽象化明确，或者在商事单行法中加以具体阐述。

3.民事权力客体。民法总则中对于权力客体加以统一规定，而在民商合一中，这也是其中极为重要的环节。民法总则中所提出的各种权力客体，包括营业财产，这是基于民商合一理念而提出的，但实际上，营业财产作为商事关系，无论其形态、构成等因素，都具备极强的复杂性，同时遵守具备独特性的商法制度的转让规则，因此可以通过商法通则来对其加以规范，无需从民法总则方面对其加以抽象化处理。

综上，民法总则设置商法规范的限度并无明确的标准，其理论解释也尚显不足，以民法总则为基础，进行商法的体系化、规范化，应首先分析其适用性，以服务民众为基本原则。简单的进行分立、融合都是不严谨的，为求进一步对商法进行规范，还应综合吸收其他国家的经验，给予合理的理论解释，推动相关工作的科学开展。

参考文献：

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