结构·民事法律行为·代理

杨代雄

内容摘要：《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。《民法总则（草案）》结构方面的问题有：《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。“委托代理”有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。民事法律行为方面在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。在代理的规定方面未明确规定恶意代理行为本身是否有效。关于表见代理的规定存在缺陷，建议删除《民法总则（草案）》第152条。

关键词：《民法总则（草案）》 《民法总则（草案）》结构 民事法律行为 代理

《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）延续了我国民事立法的传统，在此基础上吸收了近年来我国民法理论研究取得的重要成果，值得肯定。不过，《民法总则（草案）》也存在若干缺陷，需要予以修改完善。

一、《民法总则（草案）》结构方面的问题

在结构方面，《民法总则（草案）》存在如下三个问题：

第一，《民法总则（草案）》第5章与第8章应当合并。两章所含的条文数量太少，独立成章显得过于单薄，导致整部法律结构失衡。既然这些条文都属于民事权利的一般规定，理应放在同一章中予以规定。建议将第8章并入第5章，下分两节。第1节为“民事权利的种类”，第2节为“民事权利的行使与保护”。在第2节中，应当增设关于自力救济的条款，以完善民事权利保护措施的体系。此外，应当将第157条、第158条和第159条删除。这三条是关于按份之债与连带之债的规定，应当置于债权法的相应编章之下，不应置于民法典总则之中。民法总则中的规范应当具有普适性，适用于若干种民事权利，这三条规范显然不符合此项要求。

第二，《民法总则（草案）》第9章仅规定诉讼时效，未规定取得时效，应予改进。在传统民法中，向来存在两种时效，即诉讼时效与取得时效。纵观当代各国民事立法，一般都专门规定取得时效。其主要功能有三：一是有利于物尽其用，鼓励人们对长期无人管领的财物进行支配、利用。二是有利于维护财产秩序的稳定，使因对财物的长期支配、利用而形成的财产秩序得以延续，避免不必要的纷争。三是在一定程度上有助于弥补不动产物权变动登记生效主义的缺陷。我国民众向来缺乏充分的登记意识，在实践中，有不少不动产交易尤其是房屋买卖没有办理登记手续，《物权法》对于不动产物权变动明确实行登记生效主义（第9条），在未经登记的情况下，受让人即便已经支付了价款也不能取得不动产物权。如果民法规定取得时效，那么受让人在持续占有房屋一定期间后，即可取得其所有权以及相应的建设用地使用权。

实际上，我国现行的某些法规、规章已经在一定程度上承认了不动产取得时效，比如1995年原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。”第29条规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者……”上述规定承认占有他人不动产的人经过一定期间可以取得该不动产物权，包含了取得时效的元素。

考虑到我国《物权法》没有专门规定取得时效，在《民法总则》中应当对此予以规定，《民法总则（草案）》第九章标题为“期间和时效”，其中的“时效”理应包括取得时效。关于取得时效，建议规定如下：[第N条]“和平地取得动产占有，并且持续自主占有该动产十年的，取得该动产的所有权。”[第N+1条]“未取得不动产所有权而被登记为不动产所有权人，并且持续自主占有该不动产三十年的，取得该不动产的所有权。不动产受让人依有效的民事法律行为持续自主占有不动产十年的，取得该不动产所有权；让与人系无权处分的，受让人在取得占有时须为善意。”[第N+2条]“依犯罪行为取得动产占有或不动产登记的，不适用取得时效。国家机关、事业单位等管理、使用的公有物不适用取得时效。”

第三，《民法总则（草案）》第7章第2节的标题为“委托代理”，但其中有些规则应当是代理的一般规则，不应限于委托代理。比如，第146条关于共同代理的规定，第148条关于自己代理和双方代理的规定。建议将这些条款置于第7章第1节之下。

二、《民法总则（草案）》第6章存在的问题

民事法律行为是民法总则的重中之重，在规范设计上应当慎重考量、严谨表述。《民法总则（草案）》第6章对民事法律行为予以规定，但存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第118条第2款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者习惯时，方可以视为意思表示。”建议将该款删除。现代民法理论一般认为，沉默原则上不构成意思表示，但在例外情形中可以构成意思表示。例外情形既包括法律的特别规定、当事人关于沉默视为同意或拒绝的特别约定，也包括依交易习惯将当事人的沉默视为意思表示，除此之外，还包括特殊情形中依诚实信用原则一方当事人本应积极表示但未作表示，另一方当事人依社会一般观念有理由将其沉默理解为同意，比如，要约人对稍微迟到的承诺保持沉默，某人明知道他人以其名义实施法律行为而未提出异议，被该他人理解为默示地授予其代理权。《民法总则（草案）》第118条第2款仅规定前三种情形，遗漏了最后一种情形，存在缺陷。对于这样的问题，不应在立法上规定死了，应当留给学说和判例在实践中予以发展。建议将第118条第2款删除，仅保留第1款即可，因为第1款中的“默示意思表示”既包括从积极的作为中推断出意思表示，也包括从消极的不作为中推断出意思表示，既沉默意思表示。

第二，《民法总则（草案）》第124条仅规定通谋虚伪表示，未规定单方虚伪表示（真意保留），形成漏洞。尽管真意保留在实践中不常见，但不能因此不予以规定。民法典是市民社会之法，应当深入社会生活各个细节，如同超市，只有“货品齐全”才能赢得公众的信赖，哪怕适用频率不高的条款也不应遗漏，否则将有损于法典的权威性。纵观世界各国民法典，一般都有关于真意保留的规定。建议为《民法总则（草案）》第124条增设一款，作为该条第1款，规定：行为人内心对意思表示内容有所保留的，不影响民事法律行为的效力，但相对人知道此项保留的，民事法律行为无效。

第三，《民法总则（草案）》第125条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该条规定存在如下缺陷：（1）“误解”这个用语不周延，不能涵盖表达错误和传达错误。前者如笔误，把购买1000公斤误写为购买10000公斤，此时根本不存在误解，任何人都不可能把10000公斤误解为1000公斤。在传达错误情形中，表意人也不可能对表示内容发生误解。为严谨起见，在条文中应当将表达错误与传达错误作为与误解并列的情形。（2）该条规定忽视了相对人的信赖保护。意思表示错误的法律行为可撤销体现的是意思自治原则，但现代民法理论的发展趋向是追求价值多元化，除了坚持意思自治之外，还强调信赖保护。为此，在意思表示错误情形中，应当对表意人的撤销权予以适当限制，表意人有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖时，不应允许表意人撤销或变更民事法律行为。《奥地利民法典》第871条、《荷兰民法典》第3编第35条、第36条体现了这一趋向，值得关注。（3）仅规定意思表示错误的法律行为可撤销，未规定可变更。有时，一方当事人虽然发生意思表示错误，但没必要通过撤销使法律行为完全丧失效力，只需对法律行为的内容予以相应变更，使其符合错误方的真实意思，当然，变更后的内容不得违背在未发生错误的情况下相对人本应具有的意思。比如，在前述笔误的例子中，无需撤销买卖合同，只要把买卖的标的物数量变更为1000公斤即可。

鉴于此，应当对《民法总则（草案）》第125条修改如下：基于重大的误解、表达错误或传达错误实施的民事法律行为，表意人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销，但表意人对此有重大过失且相对人对民事法律行为的效力存在合理信赖的除外。

第四，《民法总则（草案）》第131条规定撤销权的除斥期间为一年，意思表示错误情形中的撤销权也适用一年期间，不合理。与欺诈、胁迫等情形不同，意思表示错误情形中的撤销事由系表意人导致的，所以，在撤销权除斥期间上，表意人的待遇应当有所区别，意思表示错误情形中的撤销权应当适用更短的除斥期间，才能避免评价上的矛盾，体现“不同情况不同处理”原则。从比较法上看，在德国法中，欺诈、胁迫情形中的撤销权除斥期间为一年，而错误情形中的撤销权应当“不迟延”地行使，体现了区别对待原则，可资借鉴。建议对《民法总则（草案）》第131条第1项修改如下：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，在第125条规定的情形中，自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的。

第五，《民法总则（草案）》第133条应当删除。该条基本上沿袭了我国《民法通则》第58条第1款第4项以及《合同法》第52条第2项的规定，只是把“损害国家、集体或第三人利益”改为“损害他人合法权益”。在我国早期民法资料中，〔1 〕恶意串通行为主要指的是一方当事人与相对人的代理人恶意串通，实施损害相对人利益的法律行为。其中的相对人包括国有企业、集体企业和私人，代理人包括委托代理人、职务代理人、企业的法定代表人。这种法律行为无疑应当认定为无效。遗憾的是，后来在制定《民法通则》时，立法者扩大了恶意串通行为条款的适用范围，将其上升为法律行为效力判定的一般规则，适用于各种法律行为。《民法通则》实施后的三十年司法实践表明，这条恶意串通行为的一般规则被裁判者任意运用，边界日趋模糊，侵蚀了其他概念的效力范围，并造成如下后果：某些本来应该是有效的法律行为被认定为无效，比如财产权的多重转让行为；某些本来应该是效力待定或可撤销的法律行为被认定为无效的法律行为，比如受让人为恶意的无权处分、一方当事人与第三人共同欺诈另一方当事人而订立的合同、诈害债权之行为，从而混淆了无效法律行为、效力待定法律行为、可撤销法律行为等法律概念。从某种意义上说，裁判者已经把“恶意串通”当作可用于认定法律行为无效的万能钥匙，使恶意串通行为成为民法上一个最不确定的概念，同时也极大地损害了交易安全。

为避免重蹈覆辙，我国未来民法典总则不应该再对一般意义上的恶意串通行为予以规定，应当回归恶意串通行为之本义，针对代理人与相对人恶意串通之情形，明确规定其实施的法律行为无效。至于司法实践中其他所谓的“恶意串通行为”，应当由相应的民法规范予以调整，比如欺诈、无权处分、债权人撤销权、双方代理、脱法行为、通谋虚伪表示等规范。

三、《民法总则（草案）》第7章存在的问题

《民法总则（草案）》第7章关于代理的规定存在如下需要加以完善之处：

第一，《民法总则（草案）》第144条第2款虽然规定代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，但未明确规定代理行为本身是否有效。民法总则中的代理制度主要任务是确定民事法律行为效果的归属，即判定代理人实施的民事法律行为可否在被代理人与第三人之间发生效力。就恶意代理而言，仅规定“由代理人和第三人承担连带责任”是不够的，没有回答代理的民事法律行为是否有效的问题，容易导致实践中法律适用的不确定性。建议将该款修改为：代理人和第三人恶意串通，损害被代理人民事权益的，由代理人和第三人承担连带责任，代理人实施的民事法律行为无效。

第二，《民法总则（草案）》关于表见代理的规定存在缺陷。草案第152条前半句沿袭了《合同法》第49条关于表见代理的规定，后半句（但书）则试图对表见代理予以限定，规定了三种例外情形：其一，行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；其二，被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；其三，法律规定的其他情形。

此项规定存在明显缺陷。首先，第一种例外情形中的“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述不妥。在民法理论上，假冒他人名义实施民事法律行为就是冒名行为。例如，甲拥有一处房产，乙持有甲的身份证和房产证，冒充甲把房产转让给丙，丙误以为乙就是甲，故订立房屋买卖合同。冒名行为与代理有所不同。无论有权代理还是无权代理都具有如下特征：代理人以被代理人名义实施民事法律行为，且在行为过程中以文字、言语或其他方式向相对人表明自己并非被代理人本身而是其代理人，易言之，行为人必须向相对人公开其代理人身份。反之，在实施冒名行为的过程中，行为人并未表明自己仅仅是代理人，而是刻意混淆自己与被冒名人的身份，试图使相对人误以为自己就是被冒名人。尽管冒名行为与无权代理、表见代理存在一些类似之处，但毕竟是两个不同的概念，在法律效果上也有一定的区别，〔2 〕所以，在立法上要么设置专门条款予以规定，要么不作规定，留给判例与学说去解决。从《民法总则（草案）》第152条中的“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等”这一表述看，起草者的本意并非规范冒名行为。因为，既然行为人持有伪造的授权委托书，就意味着其已经向相对人公开代理人身份，并未刻意混淆自己与被代理人的身份，符合代理的特征，不符合冒名行为的特征。既然如此，在这一例外情形中就不应使用“假冒他人的名义实施民事法律行为”这一表述，以免造成“驴唇不对马嘴”现象。实际上，在立法上根本没必要规定这种例外情形，因为不能一概将伪造公章、合同书或者授权委托书等排除在表见代理之外。行为人未经授权利用所掌握的真实公章制作一份授权委托书，也是“伪造授权委托书”，但显然应有适用表见代理的余地。上述情形究竟可否构成表见代理，应当由法官、仲裁员在实践中综合考量个案相关情势予以判定，而不是在立法上作出“一刀切”的规定。

其次，就第二种例外情形而论，在被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗或者与行为人特定的职务关系已经终止的情况下，如果已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉，那么，就不符合该条前半句规定的“相对人有理由相信行为人有代理权”这一要件。本来依一般规定就不构成表见代理的情形，何必再以但书方式予以例外规定？从立法技术上看，但书的作用是把依一般规定可以发生特定法律效果的法律事实排除在该规定的适用范围之外，《民法总则草案》第152条第二种例外情形显然不符合这项要求。

综上所述，《民法总则（草案）》第152条但书是多余的，只能造成法律适用上的混乱，应当删除。