浅谈我国律师职业豁免权规定的不足与完善

摘 要 本文在阐述律师职业豁免权的定义、内涵和分类的基础上，分析我国《刑法》、《律师法》的相关条文，指出其不足和问题，并提出相应的改进建议。

关键词 律师职业豁免权 立法现状 定义

作者简介：姚相丞，中央民族大学法学院。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.355

律师职业豁免权对于律师在诉讼活动中顺利履行其职责具有重要作用。我国《刑法》和《律师法》对律师职业豁免有了明确的规定，但是由于缺乏配套制度，导致律师因诉讼活动被捕、被判刑事件屡见不鲜。因此明确界定律师职业豁免权，分析其在司法实践中存在的不足，对改进完善我国律师职业豁免权具有重要意义。

一、律师职业豁免权的界定

（一）律师职业豁免权

所谓律师职业豁免权就是指在刑事诉讼中，律师只要依照法办案，就具有执业行为、职务行为本身不受有关法律追诉、制裁的权利。

（二）律师职业豁免权的基本内涵

1.主体对象

顾名思义，享有律师职业豁免权的主体对象就是律师，而且必须是具有律师执业证书并经年检注册的执业律师，而非广义上的辩护人或诉讼代理人。我国相关法律规定，犯罪嫌疑人、被告人可以委托的辩护人可以不是律师，但是一般认为律师职业豁免权非律师不能享有。因为律师的职业行为会受到律师协会的管理与约束，可以作为其职业豁免权的补充，在律师出现违法、违纪行为时，通过律师协会的惩戒对其进行管理和约束，从而避免该权利被没有自律组织，也不受律师协会的管理，缺乏行业自律性的非律师辩护人或诉讼代理人滥用。

2.执业行为

律师的执业行为是律师行使职业权利和履行职业义务过程中所涉及的各种形式的言论、通信等所有行为。律师只有在行使职业行为时才有律师职业豁免权，否则不能享有。一般对律师执业行为的界定需要满足三个条件：一是正当性，律师的执业行为要符合法律法规及相关行政规章、管理规范的要求，要被社会大众所接受、认可。二是目的性，指通过律师一系列行为表现出的执业目的。三是限制性，律师的执业行为受到法律的约束，对法律所造成的牺牲不能超过必要限度。

3.适用范围

目前我国的律师职业豁免权主要是在刑事领域，在民事领域由于被告与原告双方当事人法律地位平等的，没有国家权力为背景的侦察、逮捕、诉讼一系列行为，也不需要对某一方予以特殊的保护，因此不在律师职业豁免权的适用范围之内。

（三）律师职业豁免权的种类

1.言论豁免

言论豁免分书面形式各种文书与意见和口头形式的言论两种。律师在依法执业活动中所涉及的一系列相关辩论言论、书面材料等都受到法律保护，不会因此而被追究诽谤或包庇等刑事法律责任。

2.通信豁免

律师在其维护委托人权益的执业过程中，不仅要和委托人进行的言论交流还不可避免地发生书面的通信交流，通信豁免是律师言论豁免的延伸和自然补充。

3.行為豁免

律师若想履行其职责，仅仅靠言论是明显不够的，还需要庭前的准备行为和庭上的诉讼行为。律师在诉讼执业活动中，其言与行本身是无法分割的，行为豁免与言论豁免密切是密切相连的。

二、我国《刑法》、《律师法》中有关律师职业豁免权的相关规定

（一）《刑法》扰乱法庭秩序罪的规定

《刑法》第309条明确规定有以下4种扰乱法庭秩序情形之一的，视情节轻重予以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金等处罚：一是聚众哄闹、冲击法庭的；二是殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；三是侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；四是有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。其中后两项的具体表现莫衷一是，对律师庭审中的言论施加了过度的限制，存在滥用的隐患，也是对律师法规定的律师职业豁免权在刑事诉讼领域实现的阻碍。

（二）《律师法》关于律师职业豁免权的相关规定

自1996年《律师法》颁布以来，经过多次修改，对律师权利的保护不断改善，与律师的职业豁免相关规定有下列几条：一是《律师法》第3条明确指出律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。二是《律师法》第36条强调律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。三是《律师法》第37条规定律师在执业活动中的人身权利不受侵犯，律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，但发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。上述规定为律师在法庭上履行辩护职责，充分发挥其职能提供了一定的保障。

（三）律师伪证罪的规定

《刑法》第306条规定了律师伪证罪，即在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。《刑事诉讼法》第42条有律师伪证罪的程序保障规定：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”律师伪证罪的存在使得《律师法》关于律师职业豁免权的相关规定在刑事诉讼领域很难实现。

三、存在的不足和问题

（一）《律师法》规定范围太窄

目前《律师法》规定的律师职业豁免权仅仅局限于律师在法庭上发表的代理、辩护意见，但是律师若想在法庭上发表意见，需要作相应的准备，在法庭辩护时律师也不仅仅需要发表言论，而且需要进行展示证据等行为。如将一个人言行割裂本就不合常理，更何况如果这些发表言论所必需行为不能得到职业豁免权的保护，律师将无话可说，仅仅只对言论的豁免就毫无意义。

（二）《律师法》规定缺乏救济机制

《律师法》对律师职业豁免权的规定并不包括一旦遭到侵犯律师该如何寻求救济，而《刑法》和《刑事诉讼法》反而对律师伪证罪这一有悖于律师职业豁免的罪名进行了详细明确的规定。任何一项权利，如果缺失相应的救济途径和保障措施，往往陷于名存实亡的境地，我国律师职业豁免权目前就面临了这一尴尬局面。

（三）《刑法》和《刑事诉讼法》规定的律师伪证罪与《律师法》相关律师职业豁免权冲突

《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第42条规定的律师伪证罪可谓与《律师法》相关的律师职业豁免权直接发生冲突，导致《律师法》相关律师职业豁免权的立法目的完全落空。由于律师伪证罪的存在，在司法实践中，律师在辩护过程中动辄被追究刑事责任。尤其是《刑法》第306条中规定的“引诱证人改变证言”实在过于含糊，以至于律师很多正当的辩护和质证都无法进行。此外，在《刑法》第307条的妨害作证罪之外在针对律师设立律师伪证罪很大程度上是对律师的立法歧视，使得在刑事诉讼中不平等的控辩关系更加不平等。

（四）扰乱法庭秩序罪对律师职业行为豁免制度有一定负面影响

《刑法》第309条规定的扰乱法庭秩序罪也会对律师职业行为豁免制度造成了一些负面影响。由于刑事辩护本身的特点，很多时候，辩护律师的工作重点主要还是对侦查机关收集的证据及公诉人所发表的公诉意见提出否定和质疑。而这种否定和质疑或多或少的、不可避免的会涉及到对办案人员取证工作及公诉人所主张观点的否定，有的时候，这种否定的评价还会涉及到侦查人员或检察人员个人。比如：辩护律师认为公诉人所主张的案件事实与在案证据所体现的法律事实存在严重的出入，指责公诉人捏造事实、断章取义等。该与扰乱法庭秩序罪所规定的“侮辱、诽谤”在否定性评价这一方面十分近似，可能会导致辩护律师因此无法正常履行辩护职权。此外，该规定将言语上的侮辱、诽谤与“聚众哄闹、冲击法庭”、“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”、“毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据”等行为并列也存在一定的不妥。

四、改善建议

（一）修改完善与律师职业豁免权制度相违背的法律条文

一是修改《刑法》第306条和《刑事诉讼法》第42条的规定。如上文所述《刑法》第306条将律师作为特殊犯罪主体，单独規定“律师伪证罪”，容易致使律师职业豁免成为一纸空文。《刑事诉讼法》第42条是对《刑法》第306条程序上的保障，其内容与《刑法》第306条基本一致。对于这些严重干扰律师正常刑事辩护、极大地限制了律师豁免权制度的规定应进一步修改完善。

二是修改《刑法》第309条第三项的规定。由于该项中把“侮辱”、“诽谤”、“威胁”等社会危害轻微言语行为如刑未免过重，某种程度上将社会危害程度较小的行为“犯罪化”，与其说这是为了打击犯罪，还不如说是为了制造犯罪。加上《律师法》第49条已经规定了扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行行为的处罚，并没有对之动用刑罚的必要性。建议修改完善或删去《刑法》第309条第三项。

（二）扩大律师职业豁免权范围

目前存在将律师面对同一案件所发表的言论和所做的行为割裂的现象，这是非常不合理的。建议在《律师法》第37条中把为了发表代理、辩护意见而进行的庭前准备行为以及庭上的辅助行为纳入律师职业豁免范围。

（三）完善律师职业豁免权保障机制

无论律师职业豁免权怎么全面、完善，如果在权利遭到侵犯之后没有相应有效的维权保障机制，那么其权利必将落不到实处，因此赋予律师辩护豁免权的同时，完善律师职业豁免权保障机制主要是增加律师职业豁免权的救济手段和保障措施。建议《律师法》应当和《法官法》第45条和《检察官法》第48条一样规定通过控告的方式对权利加以救济。同时建议在《刑法》、《刑事诉讼法》中增加侵犯执业律师人身权和职业豁免权的相关罪名、相关刑事诉讼程序保障等内容。

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