建设工程疑难法律问题探析

单其满

（中共滁州市委党校，安徽 滁州 239000）

建设工程是整个社会经济活动的重要组成部分，因其涉及面广、资金投入大、利益主体多等特点，导致建设工程纠纷日益增多，涉及到施工合同的效力、工程价款的结算、优先受偿权、工程质量等多方面法律问题。如何依法解决这些纠纷，成为涉及建设工程主体必须面对的难题。

一、建设施工合同的效力问题

建设施工合同的有效、无效，直接涉及到诉讼时效、违约责任及工程价款的结算标准等问题，是建设工程主体首先要面对的重要问题，这就需要准确理解把握合同法、招投标法、建设工程法律、法规中对于合同效力有效无效的具体规定。

1.我国合同法对合同效力的规定。我国合同法第52条规定了合同无效的五种情形，涉及建设施工合同无效的主要是第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”。理解和适用该法律规定，需要明确，这里的法律是指全国人民代表大会及其及其常务委员会制定的规范性文件，地方各级人大制定的地方性法规，不在此列。这里的行政法规，是指国务院制定的规范性文件。设立法律、行政法规的强制性规定的目的是为了保护国家利益和社会公共利益，在国家和社会公共利益受到损害的情况下，应视为合同无效。

2.我国招投标法对合同效力的规定。按照我国招投标法第53条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。判断某种行为是不是串标行为前，首先需要确定建设工程是不是属于必须进行招投标的范畴。有人认为，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条至第6条的规定，关系到社会公共利益、公众安全的基础设施、公共事业项目、国有资金投资的项目、国家融资的项目，包括商品住宅，都属于必须进行招投标的项目，进而认为商品住宅项目没有进行招投标标签订的建设工程施工合同属于无效合同，这是错误的。商品房住宅项目除了符合我国《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的项目外，①招标投标法第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。施工合同当事人以商品房工程未经招投标主张签订的建设工程施工合同无效，不符合法律规定。因为认定合同无效，只能是违反法律、行政法规的强制性规定，而不是部门规章或者规定。

3.建筑法及司法解释对建设施工合同效力的规定。我国建筑法第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。违反该条规定签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程有关法律、法规的适用做出了具体的规定，在理解该司法解释时，重点把握有无资质与招标两个关键词，建设工程承包人没有资质、借用资质、超越资质签订的合同无效。

4.缺少“四证”的建设工程合同效力。有关法律、司法解释对于没有取得建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证四个证书的建设施工合同是否有效的问题没有明确规定，但是北京、浙江、广东高级人民法院出台的审理建设工程施工合同纠纷的文件认为，在一审法庭辩论终结前取得以上“四证”的，双方签订的建设施工合同有效，否则视为无效合同。而江苏省高级人民法院出台的意见则认为，发包人只有在没有得建设工程规划许可证情况下与承包人签订的建设工程施工合同，才属于无效合同。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。江苏省高级人民法院出台的意见与其他省高级人民法院出台的文件规定，显然不尽相同。虽然相关省高级人民法院对认定建设工程施工合同效力不完全相同，但是其出发点都是尽量减少无效合同的认定。

5.家庭装饰装修工程是否需要施工资质的问题。国家规定建设工程需要严格的施工许可制度，目的是保证建设工程的质量，防止出现因工程质量问题损害社会公共利益和人民群众生命、财产安全。而家庭装饰装修一般是在建设工程经验收已经合格的情况下进行的，如果一概认定无资质的家庭装饰装修合同无效，不利于社会的稳定和保护合同各方的利益。此类问题可以参照住房和城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》第2条第2款规定的“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证”，按照承揽合同对待，不应否定双方的合同效力。当家庭装饰装修工程规模超过这个标准时，需要承包方具有相应的资质，否则应认定合同无效。

6.农村建房有关资质问题。农村建房通常由民间施工队施工，往往是一个带头人领着一班人进行施工，他们没有建筑施工资质，也不挂靠有资质的建筑公司。农村建房要不要施工资质，我国《建筑法》第83条第3款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第6条规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。

由此可知，农民自建房屋在两层及两层以下的，施工人不需要建筑资质，建房人与民间施工队之间的关系为承揽合同关系。农民自建房屋超过二层应当由有施工资质的施工，建房人与承建方的关系受建设工程施工合同法律关系调整。如果施工队没有施工资质，为无效合同，双方均应承担合同无效带来的法律责任。

二、工程价款结算和工程价款支付主体的认定

承包人承建工程的最终目的是及时足额地取得工程款。对于工程价款的认定，首先要区分合同有效和合同无效。

1.合同有效时工程价款的认定。合同有效时，合同条款对工程价款的约定对双方具有约束力。如果合同约定了固定单价，用单价乘以实际施工的工程量，就是施工人的工程款。如果合同约定了固定总价，就是平常所说的“包死价”，在没有设计变更时，应当按照固定总价计算；如果有变更签证，需要按照变更签证载明的增加或者减少的工程量计算。

2.合同无效时工程价款的认定。如果建设工程经过竣工验收合格，虽然施工合同无效，但是施工人可以参照施工合同约定的结算方式进行工程价款结算。建设工程未竣工验收，属于未完工状态，施工人主张工程价款的，要按照合同约定的计价方式，对已完成的工程质量是否合格进行确认。如果质量合格，合同约定的是固定总价，首先计算出已完工的工程量，再计算出总工程量，以二者的比例乘以固定总价算出工程价款。如果是固定单价，只要确定已完工的工程量即可。

3.实际施工人向发包人追索工程欠款的问题。实际施工人首先应当是无效施工合同的相对方，即转承包人或者违反分包的承包人，是实际进行工程建设的个人或者企业。建设施工合同无效是因为建设工程转包、违法分包时，实际施工人依法可以主张转包人、违法分包人、发包人支付拖欠的工程款并要求承担连带责任，在承担连带责任时，发包人应以欠付工程款为限。

三、建设工程价款优先受偿权问题

我国合同法第286条规定的建设工程借款优先受偿权，是指建设工程的承包人通过诉讼或者申请仲裁，请求对其施工的工程进行折价或者拍卖所得的价款优先受偿的权利。建设工程一般期限较长，竣工后工程款结算程序繁琐，但是法律司法解释规定的6个月行使期限又属于除斥期限，不能中止、中断或延长。承包人稍不注意，该项权利就将丧失。行使建设工程优先受偿权，应把握以下几个关键要点。

1.行使建设工程价款优先受偿权的起算时间和行使方式。建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，工程已竣工且工程结算款已届满的，自工程竣工之日或者施工合同约定的竣工之日起起算。建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算。因为司法解释6个月行使期限又属于除斥期限，不能中止、中断或延长，因此承包人通过发函形式、向有关部门投诉等方式主张建设工程价款优先受偿权的，不产生时效中止、中断的后果，不具有法律效力。承包人只有在规定的6个月内依法通过提起诉讼或者申请仲裁，请求建设工程借款优先受偿权的，才能得到法律的认可，才是合法方式。

2.有权行使建设工程价款优先受偿权的主体。建设工程施工合同有效时，施工人自然享有优先受偿权。建设工程施工合同无效时，如果施工人完成了施工任务，在工程质量合格的情况下，在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，实际施工人可以就其承建的工程在发包人拖欠的工程价款范围内主张优先受偿权。

3.建设工程优先受偿权的范围和顺序。建设工程价款优先权受偿的范围应当包含工程造价中的直接费、间接费、税金和利润，不应包括欠付工程款的逾期利息、垫资利息、违约金等项目。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和普通债权，但是在购房人支付商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗购房人。

四、建设工程质量的认定

1.已完工的建设工程质量的认定。对于经过竣工验收的建设工程，根据竣工验收报告应当直接认定建设工程质量合格。对于工程已经完工，发包人拒不验收，又没有实际使用的建设工程，承包人可以委托有资质的鉴定机构对施工工程质量进行鉴定，鉴定结论质量合格的，承包人可以要求发包人支付工程款。

2.没有完工的建设工程质量的认定。未经竣工验收的建设工程，发包方擅自使用的，视为验收合格。但是在建设工程设计使用规定年限内，承包人需要对建设工程主体结构承担责任。有多栋单体建筑物，发包人仅使用部分单体，不应推断整个施工合同范围内的单体建筑物全部合格。因发包人拒付工程款导致工程未完成时停工，发包人经承包人催告仍不支付工程款的，可以依据监理单位做出的阶段性检验合格记录，作为已施工工程质量合格的依据。

建设工程纠纷情况复杂，涉及到法律和社会问题较多，社会影响面大，正确解决施工合同的效力、结算付款、优先受偿权、工程质量等问题，才能有效解决纠纷，化解社会矛盾，维护建设工程主体的合法权益。