兼蓄抑或独立：虚拟角色商品化权的法律路径选择

刘巍巍，孙 毅

（1.哈尔滨金融学院，哈尔滨150030；2.黑龙江大学，哈尔滨150008）

一、虚拟角色商品化权的界定

（一）作品虚拟角色商品化权中“角色”的界定

在作品中所虚构出来的角色也被称之为一种艺术的形象，其主要存在于影视作品、动漫作品和某些运用语言来展现内容的作品中所呈现出的具有代表性的人物或者经典的动物形象，甚至是一些虚拟的机器人形象等，这些非真实存在的虚拟角色主要具有特定的名称、经典的外形和装束以及某种令人难忘的经典动作等特殊艺术要素。在实际的商业宣传中将备受喜爱的经典角色与作品分离进行有效的使用，将会为其带来可观的商业利益。尽管在商品经济的大背景下，很多作品中的虚拟人物被赋予了商品的特性，但这并不意味着角色商品化具有绝对性。能够被商品化的虚构角色须具备特殊条件，才具有商品化的意义。

1.具有独创性是虚拟角色商品化的本质要求

作品中的人物动物或机器人这些虚拟角色形象是作者通过创造性的智力劳动所演绎出来的具有独特魅力的角色形象，是作者表达其情感及内心语言的一种表达形式。从这个角度来说，真实的人物形象则不属于虚拟角色，不是商品化权的客体。

2.公开性是虚拟角色商品化的前提

由于作品中的虚拟角色只有通过大众媒介的宣传实现一定范围内的公开，才能在公众中达到某种程度的知名度，从而获得公众的了解和喜爱，才能达到其进行商品化的利益需求，因此，虚拟角色的商品化前提就是该角色的载体要进行公开发表，并获得公众的认知和好感，进而被广泛传播和喜爱。

3.虚拟角色被商品化应具有公众效应性

公众对虚拟角色的认可程度是其能否产生公众效应的重要衡量标准。如上文所述，虚拟角色的商品化必须具有可接受性，作为可保护的客体存在必须能得到一定时间的社会认可度，即此形象必须具备留存性，能够使公众在特定的音乐、背景、环境下浮想联翩，从而实现其具有权利化保护的必要性。

（二）虚拟角色商品化权的内涵

法学界对于虚拟角色在进行商品化后取得的商品化权应属于何种性质有不同的看法，主要存在四种学说。

1.虚构角色说

该说认为，所谓商品化权一般是指版权人使用其作品之角色印制于销售的商品上的专有权利[1]。

2.形象权说

该说认为，“所谓形象，包括真人的形象（如在世人的形象）、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等等。这些形象被付诸商业性使用的权利。”[2]

3.公开权说

该说认为，公开权是指“对自己的姓名、肖像和角色拥有、保护和进行商业利用的权利”[3]。

4.角色促销权

“商品化”即“通过一些方式来促进商品的销售，比如，通过利用广告展览的销售策略进行营销”。进行商品服务的促销是商业活动的重要目的和手段，其本意是通过这种商业策略进行商品的推销，实现其销售业绩，而非将商品或服务进行“商品化”，更不是将促销手段进行“商品化”[4]。

二、虚拟角色商品化权法律规制缺失

虚拟角色商品化权问题一直以来都是学界的新问题，无论是传统的民法体系还是经济法体系中我们都无法找到特别恰当的制度规则对虚拟角色的创作者予以有效的保护和制度安排。同时，即使虚拟角色即便在众多特质上可以类比商标，但因商标的需注册性就使得用商标法保护商品化权存在严重的缺陷。

（一）著作权法保护虚拟角色商品化权的不足

以著作权法对角色商品化权进行保护的原因是作品一经完成就自动获得保护。这也是许多国家通行的做法。然而如果仔细斟酌就会发现，用著作权法对虚拟角色商品化权进行保护还存在些许的不足。

1．著作权法的保护范围过窄

首先，在界定虚拟角色能否成为著作权法所保护的客体对象时就会遇到一定的障碍，基于此，不同国家的立法也各不相同。基于著作权法主要集中保护已完成的作品的各国通行做法，则传统的著作权法并未对作品中的角色或是名称给予保护。即便是有相关的规定也相当的严格。在英国，角色并不是著作权的保护对象，被保护的只有戏剧、电影作品等。即便是在美国，虽然在判例中确认了两个有影响力的标准，即“独特描述”标准和“故事讲述”标准，但是在具体适用上还要依靠法官的自由裁量[5]。

其次，著作权制度的立法价值在于保护对作品进行违法性的复制，这对于虚拟角色商品化的使用就无法进行有力的保护，因为实践中商家想通过既定的虚拟角色的原有特征、背景等引发大家的想象从而达到其进行商业化利用的目的是很难实现的，因为这和传统意义上的“复制”的本意大相径庭。

（二）《商标法》保护虚拟角色商品化权的现实缺陷

首先，我国所采取的商标权注册制度规定，商标须经法定程序进行申请注册成功后，方可以被法律所保护，而未经注册的商标是基本不被保护的。根据《商标法》的有关规定，应根据商品的类别进行商标注册的申请。因此，如果权利人作品中的虚拟角色想受到《商标法》的全面保护的话，则权利人需要对所有商品的类别都申请注册商标。“在没有建立防御商标制度的情形下，要禁止他人对作品角色在包括非注册行业在内的所有商业领域的使用也不可能。”[6]

其次，商标多应用于商业活动中，而作品的权利人并不具有相关的法律意识和知识能力去对其所创作的虚拟角色进行申请注册商标。多数权利人理所当然地坚信自己就是所创作的虚拟角色的商标权拥有者，无须做任何事即可享有排他性的权利。然而事实上这种想法与我国现行的《商标法》完全背离。根据我国现行《商标法》的规定，只有注册商标才受法律的保护，而注册商标的取得则需经过法定程序，要经商标管理机关的批准。

三、虚拟角色商品化权法律保护的制度构建

在进行宠幸构建的过程中应当充分考虑我国现有商品化权法律制度的具体规定，重新审视商品化权的三要素，以法律的视角明确保护的方向并进行制度的构建。

（一）虚拟角色商品化权的人格性

虚拟角色是否具有人格性以及谁才是享有者一直是学界争议的焦点，同时也是商品化权法律保护研究的原始基础，笔者认为，可以包括两类人群，即角色的创作者和通过受让的方式从而取得角色权利的人，他们既可以是自然人、法人，也可以是其他组织，因此又可以将其划分为原始主体与继受主体。另外，商品化权是否具有可继承性即是否可以成为继承的对象也是值得探讨的，如美国形象权制度规定：“原权利人死亡后，其形象权并不随之消失，仍可在一定时间内继续存在，在此期间，由其继承人享有，侵害该形象权的要承担相应法律责任。”[7]

（二）虚拟角色商品化权的客体

虚拟角色商品化权的客体应如何定性也有两种不同的学说。一种是名称说，即虚构角色的某些具体特征被在商业领域应用后，即具备了提升相关商品与服务影响力的特质，从而达到进行产品的营销目的，因此，该说认为其具体的特征即是商品化权的客体。第二种是名誉说。该说认为，能被商业性使用应当是一种具有共性的元素信誉，其更多的时候是体现在商业上进行使用则体现为一种能够吸引特定消费群体的无形财产即商誉。而此商誉则必将成为影响其商品化权的重要因素。

[1]梅慎实.试论影视作品中“虚构角色”商品化之知识产权法保护[J].版权参考资料，1989，（6）：44．

[2] 郑成思.商品化权刍议[J].中华商标，1996，（2）：4．

[3]王利明，杨立新.人格权与新闻侵权[M]．北京：中国方正出版社，1995：427．

[4] 刘银良.角色促销：商品化权的另一种诠释[J].法学，2006，（6）：22－34．

[5]刘亚军，曹军婧.虚拟角色商品化权法律保护刍议——美国实践的启示[J].当代法学，2008，（7）：53－60．

[6]刘家瑞，邵春阳.作品角色著作权保护的不足及其补充——“武松打虎”案与“三毛”案引起的法律思考[J].河北法学，1998，（5）：80-82．

[7]刘丽娜.论美国形象公开权对名人姓名的保护[J].电子知识产权，2005，（6）：56．