短时艺术品著作权保护的实证研究

2018-11-29崔立红

山东大学学报（哲学社会科学版） 2018年6期

崔立红

在艺术领域，存在所谓“临时性公共艺术”*① 参见马钦忠：《公共艺术基本理论》，天津：天津大学出版社，2008年，第221页；诸葛雨阳：《现代公共艺术的发展途径探索——临时性公共艺术》，《包装世界》2013年第5期。的艺术形式，其采取流动、临时的空间形式，捕捉不断变化的公共焦点，表达广泛而丰富的公共题材*② 于雷：《空间公共性研究》，南京：东南大学出版社，2005年，第11页。，相应的艺术品具有短时性特征。例如克劳德夫妇(Christo and Jeanne-Claude)创作的《奔跑的栅栏》——用白色尼龙布在美国加利福尼亚的马林和索诺马县山区到太平洋岸边的山丘上，架设一道长达24英里的栅栏，构成充满震撼力的包裹系列艺术品。因为无法避免风雨潮汐的影响，它存在了14天便被拆除；再如插花艺术家选择花材并进行个性化的色彩搭配及线条设计，由于鲜花的自然变化过程不受人为支配，其形状、颜色等会随着自然生命因素的改变而变化，具有短时性。本文将艺术领域内具有短时性特征、无法长期稳定存在的艺术品统称为“短时艺术品”。

尽管短时艺术品的著作权纠纷尚不普遍，然而司法实践对待短时艺术品著作权保护的立场已经存在明显分歧，主要聚焦在短时艺术品是否满足作品构成要件、属于何种作品类型、如何进行侵权认定等问题上。基于此，有必要对国内外短时艺术品著作权纠纷的现有司法观点进行梳理与反思，对其著作权保护的必要性及可行性，以及保护的障碍与限制进行延展性分析与研究。

一、短时艺术品著作权纠纷样品案例实证考察

短时艺术品在国内外司法实践中引发多种形态的著作权*③ 在作者权体系国家,将著作权称为“author’s right”，日本转译为“著作权”。版权体系国家则称之为“copyright”，日本转译为“版权”。无论是称为著作权法还是称为版权法,其价值目标大体是一致的。在本文中，涉及到作者权体系国家的法律制度时，使用“著作权”的表述，涉及到版权体系国家时，使用“版权”的表述。纠纷，如插花著作权纠纷、发型设计著作权纠纷、音乐喷泉著作权纠纷、灯光秀著作权纠纷及室外花园的著作权纠纷等。具体可见表1：

表1短时艺术品著作权纠纷种类及案由

(一)短时艺术品著作权纠纷的司法态度

综合国内外相关案例，司法审判中对短时艺术品著作权纠纷的态度可以归纳为以下几种情形，见表2：

表2司法审判中对短时艺术品著作权纠纷的态度

具体分析法院给予或者不给予短时艺术品著作权保护的理由如下：

1．短时艺术品不具有独创性。代表性的是2016年张冬晛诉韩童著作权权属、侵权纠纷案的一审判决。被告收到从原告处订购的花束后拍摄照片并上传至微信朋友圈，原告以被告未经许可擅自公开作品，侵犯作品复制权、发行权和获得报酬权为由，向法院提起诉讼。一审法院以“涉案花束在色彩、搭配、植物线条上，未能体现其独创性”为由，对花束的独创性不予认可[注](2016)鲁0102民初976号。。

2．短时艺术品不具有固定性。固定性是版权体系国家，例如美国对作品可版权性的要件之一。在2011年美国Kelley v. Chicago Park District案中，法院在短时艺术品的“固定性”(fixation)要件上给予较多的关注。原告Kelley在芝加哥公园设置两个大规模的椭圆花坛，其效果特点是：各种花朵循序开放，不断变换颜色，并且是由外围向中心逐渐增强亮度。对于涉案花园的固定性，第七巡回上诉法院认为，尽管种植材料是有形的，且能够在不短的时间内被感知，但是因为种子和植物天生就处在生命周期的不断变化状态中，不具备稳定性(stable)和持续性(permanent)。因此花园并不是园艺设计师智力成果(intellectual property)的固定形式(fixed copy)[注]635 F.3d 290, 304 (7th Cir. 2011).。

3．认可短时艺术品的作品属性，并将其归入著作权法中的法定作品类型，但因为各种原因未给予著作权保护。在前述张冬晛诉韩童著作权权属、侵权纠纷案的二审判决中，法院认可了涉案花束的独创性，归属于美术作品中的实用艺术品[注](2017)鲁01民终998号。。在何吉诉杭州天蚕文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，一、二审法院均认可原告的发型形象设计构成立体美术作品[注]参见(2010)杭西知初字第466号；(2011)浙杭知终字第54号。。

然而，在张冬晛与韩童案中，二审法院认为，被告韩童在微信朋友圈上传花束照片的行为，主观上没有恶意，也没有获取经济利益的意图，客观上并未给上诉人造成不良影响，在此情况下其行为应视为对其所有权的正当行使[注]参见(2017)鲁01民终998号。。在何吉诉杭州天蚕文化传播有限公司案侵权比对时，原告能够提交的证据仅为《青年时报》刊载的照片，以及被告的演出照片。这些平面照片不能清晰地反映立体作品各个立面的细节特征，给侵权比对造成了一定的困难。法院判决原告承担举证不能的不利后果[注](2010)杭西知初字第466号。。

4．承认短时艺术品的著作权，并对其著作权权益予以保护。典型的是1993年法国埃菲尔铁塔百年灯光秀侵权案。原告为埃菲尔铁塔的百年庆典设计灯光秀并享有所有的开发使用权利(all the exploitation rights)。法院认定，对灯光效果的编排构成视觉创意(visual creation)，应受著作权法保护，禁止被告对灯光秀以拍照形式进行复制[注]SARL Editions de L’Est v SARL La Mode en Image 1993 DALLOZ 25e II 358.。

同样，在我国“北京中科水景科技有限公司诉北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处侵犯著作权纠纷”一案中，海淀区法院一审认为，尽管我国著作权法上没有音乐喷泉作品的类型，但其独创性的喷射效果使得涉案音乐喷泉应该受到著作权的保护[注](2016)京0108民初15322号。。北京知识产权法院维持了一审的侵权认定，同时更明确地将具有独创性、可复制性的灯光、色彩、音乐、水型等多种要素共同构成的动态喷射效果，归类为美术作品[注](2017)京73民终1404号。。

(二)由短时艺术品著作权纠纷引发的问题

第一，短时艺术品独创性的判断对象与认定标准问题。从张冬晛与韩童著作权权属、侵权纠纷案的一审判决来看，法院只是概括性地界定了涉案花束上未能体现独创性，却并未对独创性判断的对象及标准进行具体分析；二审判决提出了插花作品独创性判断对象和认定标准，即“体现作者的个性表达，但不应对创造性提出过高的要求，也不应对作品的文学或艺术价值提出过高要求”[注](2017)鲁01民终998号。。如果能够从插花作品这种短时性的特殊表达形式出发，在对象和标准上进行针对性分析，法院的判决将更有说服力。

第二，短时艺术品的可复制性或固定性问题。我国《著作权法实施条例》第2条在对作品内涵进行界定的时候[注]《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。，规定了“能以某种有形形式复制”，也称作“可复制性”，被视为受我国著作权法保护作品的构成要件之一。在我国短时艺术品的相关案件中，短时艺术品的可复制性几乎不存在争议。在前述张冬晛与韩童著作权权属、侵权纠纷案中，二审法院直接肯定花艺作品“能够以有形形式复制”。在何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉案[注](2011)浙杭知终字第54号。中，两级法院均认可，涉案“西湖十景”人物形象造型以有形的表达方式呈现，可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，具有可复制性。但是有的国家，如美国版权法上则对可版权作品要求具有“固定性”[注]17U.S.C.102(a)。——由作者或经作者同意，体现于复制件(copies)或录音制品中的作品持续(permanent)、稳定(stable)地存在一段时间，以至于能够在一段时间内(a period of more than transitory duration)被人们感知、再现或者以其他方式传达[注]17U.S.C.101。。“持续、稳定”要求成为短时艺术品固定性的障碍，例如Kelley v. Chicago Park District案。

第三，短时艺术品的作品类型问题。我国《著作权法》第3条明确列举八大类作品[注]包括文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件。，并以“法律、行政法规规定的其他作品”作为第九类来兜底。尽管著作权法没有穷尽作品的类型，但是要受到著作权法保护，必须属于作品的“法定类型”，因为我国采取的是封闭式列举的模式[注]刘剑文、王清：《关于版权客体分类方法与类型的比较研究》，《比较法研究》2003年第1期。，法院无权在上述规定以外创设新的作品类型。然而，从我国司法审判实践来看，北京海淀区法院在审理音乐喷泉著作权纠纷案时，并未局限于作品的法定类型。并且，国务院法制办2014年6月发布的《著作权法(修订草案送审稿)》对我国现行规定进行了修改，除明确列举的十五类作品类型[注]包括文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、实用艺术作品、建筑作品、摄影作品、视听作品、图形作品、立体作品、计算机程序。外，又以“其他文学、艺术和科学作品”进行兜底，而不需以法律、行政法规明确规定为条件，使我国现行封闭式列举的模式具有转化为开放列举模式的趋势。美国版权法始终采取开放式列举的模式，其成文版权法对作品所进行的分类仅是说明性的而非限制性的[注]House Report, supra note 3, at 53.转引自 Joan Infarinato, Copyright Protection for Short-Lived Works of Art, 51 Fordham Law Review, Vol 51, Issue 1, p99(1982).。即便如此，美国对于版权客体的扩张却采取十分谨慎的态度，法院判断版权客体时仍以尊重立法者对作品类型的设定为主[注]Kelley v. Chicago Park District, 635 F.3d 290, 304 (7th Cir. 2011).。因此，短时艺术品能否归入现有法定作品类型中，或者突破法定类型作为新的作品给予著作权法的保护，值得探究。

第四，“短时性”带来的短时艺术品与相应的平面复制形式之间的联系问题。平面复制主要包括摄影及录像，二者的区别在于，摄影只能展现原作品的单一角度，而录像往往能够多角度体现作品的形态。有些短时艺术品需要以平面复制形式进行传播，例如安迪·高兹沃斯(Andy Gold-sworthy)创作的水画面作品，它用一个框把水草形成的编排稳定住，然后利用水流将其冲走，整个过程只能被录拍下来保存；有些短时艺术品创作的目的本身就是以平面复制件的形式进行展示。例如，为拍摄杂志封面或配图，由室内设计师对相关物品进行摆放、编排，并由摄影师进行光线、视角等拍摄因素的选择；除此之外，更多的短时艺术品需要通过平面复制形式进行证据的保存。这些特殊性会带来短时艺术品著作权主体认定、侵权判定等方面上的困难。

二、短时艺术品著作权保护的必要性及可行性

从艺术表现形式上，可以将短时艺术品分为静态艺术品与动态艺术品。其中，静态短时艺术品包括诸如插花、戴安娜·弗里兰(Diana Vreeland)在大都会博物馆策划的多维度服装艺术展、商场的橱窗展示、剧院的舞台设计、室内设计，或者利用大地材料(土壤、石头、木头、冰雪、砂石等)在大地上创造出的大地艺术品[注]参见谷泉：《大地艺术》，《美术观察》2001年第7期。，例如冰雕、沙雕等。动态短时艺术品的典型是灯光表演、沙画表演或者音乐喷泉表演等。

(一)短时艺术品著作权保护的必要性

短时艺术品摆脱了传统艺术品的特定程式，采用新奇的材料、借助独特的载体，在多样化的空间里展现其综合性的创作理念。不仅体现了日常之物摆脱庸常的可能，也展现出艺术摆脱陈陈相因的可能，其独特的艺术价值不容小觑[注]例如，安迪·高兹沃斯(Andy Goldsworthy)创作的冰雕系列艺术品——星形冰雕和环绕在树干上的螺旋形冰雕等，既体现了冰轻巧高雅的美感，又以冰雕易融化的特性诠释了人类创作在永恒大自然中的微不足道。再如在上海康定路，法国艺术家赛斯(Seth)以面临拆迁的一堵墙为背景创作的“废墟涂鸦”，反映出人们在社会发展变革过程中对家园故土的思考，是极具时代特征的公共艺术品。。对艺术创作而言，经济上的回报是对创作者必不可少的激励。在我国，短时艺术品的商业化模式逐渐成熟[注]例如插花艺术品，其商业模式主要有两种：一种是那些根据审美情感需要进行的纯艺术创作，一般通过展览、示范表演或作品影集的方式发表；另一种是根据放置环境与使用目的需要而进行的编排，也称为花艺设计，包括喜庆典礼用花设计、送礼用花设计及装饰用花设计等。在日本，插花艺术品的商业价值还可以体现为利用插花照片制作月历、年历、购物专刊等。，但并不意味着创作者已然得到了足够的经济回报。

原因之一，在短时艺术品行业中，互相抄袭导致的同质化现象屡见不鲜。例如室内设计，随着感性消费时代的来临，消费者对产品创新设计的要求越来越高。但是有的竞争者倾向于靠价格和影响力而不是创新来参与市场竞争，所以相互雷同充斥市场。原因之二，短时艺术品很容易以摄影等方式进行平面复制，对其后续的商业性利用难以控制。例如在插花展中，游客任意的拍照都可以进行商业性利用：将照片贴在婚庆公司的网站吸引消费者，或者用于出版插花类的图书，或者制成明信片、挂历等出售，大多数情况下都不署名，即便署名也并未征得作者的同意。这些行为已然侵犯了创作者的经济权利和精神权利。原因之三，在雇佣创作或者合作创作关系中，被雇佣的短时艺术品创作者往往无法与雇佣人谈判合理的价格，而只能按日计酬，更遑论主张自己作品在市场后续使用中产生的利益回报。因此，从激励创作、促进产业发展的角度，对短时艺术品的创作者给予精神和经济上的充足回报十分有必要。著作权保护的是文学、艺术和科学领域内的具有独创性的智力成果，作为艺术领域内的智力劳动成果，短时艺术品适合在著作权法律制度中寻求必要且充分的保护。

(二)短时艺术品的独创性

TRIPS第9条第2款规定，版权保护延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。因此，独创性判断的对象是体现创作者思想的特定“表达”。

1.短时艺术品的独创性判断对象。短时艺术品的魅力之一来自于对物体或者现有的作品进行选择、编排后获得的艺术效果，我国《著作权法》第10条第16项规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。在美国司法实践中，“选择—编排原则”(selection-arrangement principle)[注]Joan Ingarinato, Copyright Protection for Short-lived Works of Art, Fordham Law Review, Vol 51, Issue 1, p120(1982).是可保护表达的判断标准之一，即作品的独创性可以体现为对平凡的材料和行为进行选择并进行新颖的组合和编排。可见，对自然物或其他艺术作品进行独创性的选择和编排，成就了短时艺术作品。因此，法院在判断短时艺术品的独创性时，应当将自然因素或其他外在因素与创作者的“表达”分离，着眼于创作者所展现的选择和编排效果。如果在选择、编排上体现了独创性，则可以构成受著作权保护的作品。

2．短时艺术品的独创性判断标准。各国对作品“独创性”的标准把握上存在差异。在版权体系国家，英国传统上一致认同的独创性仅要求“作品源于作者，并体现作者充分的技能、劳动、努力、投资和判断(无须同时满足这些标准)”[注]University of London Press v. University Tutorial Press [1916] 2 Ch 601, at 609-610; Ladbroke (Football) v. William Hill (Football) [1964] 1 WLR 273, at 281-282, 287-291.。美国经过Feist v. Rural案后，认为独立完成加适量的创造性就可以满足独创性的要求[注]Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Company, Inc. Supreme Court of the United States, 1991, 111, S.ct,1282, 499U.S.340,113L.Ed.2d358.。而在作者权体系国家，如法国、德国等，作品是作者人格的延伸，作品必须具有作者个性的痕迹才值得保护[注]“l’empreinte de la personnalité de l’auteur”， Lucas A, Lucas H-J Traité de la propriété littéraire et artistique. 3rd edn. Litec/Lexis-Nexis, Paris (2006), p.73; Vivant M, Bruguière J-M (2009) Droit d’auteur. Dalloz, Paris (2009), p.163; Binctin N (2010) Droit de la propriété intellectuelle. Lextensio éditions, Paris (2010), p.47.，才构成个性化的智力创造(personal intellectual creation)[注]“persönliche geistige Schöpfungen”， German Copyright Act 1965, Sec. 2(2). Loewenheim in: Schricker and Loewenheim (2010) Sec. 2 notes 8, 11, 18; Rehbinder (2010), p.33.，这也是作者权体系国家对“独创性”的要求。从我国司法实践来看，只要作者付出了智力性劳动，作品体现了其个人的选择、判断，就可以认定其具有独创性，不管是何种类型的艺术品。

(三)短时艺术品的可复制性或固定性

我国立法并未对“可复制性”的内涵进行阐释，只能从《著作权法》第10条第5项规定的著作财产权中的复制权来寻求答案。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。尽管我国立法列举了复制行为，但是并未穷尽复制的类型。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》将复制范围解释为“以任何方式和形式”，足以包括已知或未知的方式和形式。此外，我国司法实践并未对可复制性提出过高要求，只要求“智力劳动成果须借助特定形式为他人知晓和确定”[注]《最高人民法院知识产权案件年度报告(2016)》摘要。。综上，短时艺术品即便存在时间短暂，仍可以通过录像、摄影等已知或未知方式被复制下来，显然符合“可复制性”要件。

然而在美国，由于其对作品“固定性”的要求包含“稳定、持续”要件，使得短时艺术品的版权保护遭遇障碍。在Kelley v. Chicago Park District案中，法院就以此否认了涉案花园的固定性。然而需要强调的是，花园作品的独创性在于对园中鲜花进行的选择和编排，而非花朵本身的样态，因此即便花朵本身随自然因素随时变化，对花的编排仍然具有稳定性。有学者甚至认为，当一个室内设计师将静物、花瓶、花束以及家具进行编排，置于适当的位置时，便构成了其作品的原稿(manuscript)，对这些编排的展示就是一种有形的媒介，构成所谓的“复制件”[注]Joan Infarinato, Copyright Protection for Short-Lived Works of Art, Fordham Law Review, Vol 51, Issue 1, p107(1982).。本文赞同这一观点，短时艺术品具备可复制性或者固定性。

三、短时艺术作品著作权保护的障碍及其应对

短时艺术作品特有的产生、传播、使用特点，决定了其在著作权保护中面临诸多的困难和障碍，需要逐一厘清、界定，才能让著作权的激励效用真正发挥出来。

(一)短时艺术作品的著作权主体

由于短时艺术作品自身存在时间短暂，因此将其拍摄下来并发表是保存、传播作品或者保存证据的最佳途径。因此有些短时艺术创作会产生两项艺术成果：一是短时艺术家对物品进行独创性选择、编排形成的短时艺术作品，往往在拍摄结束时(后)便不复存在；二是摄影师以短时艺术作品为对象拍摄的摄影作品。短时艺术作品与相应的摄影作品之间存在密不可分的联系，承认短时艺术品的著作权，就必须面对短时艺术作品与摄影作品之间的关系以及短时艺术家与摄影师之间的著作权利益分配等问题。

第一，短时艺术家可以成为摄影作品的合作作者。《著作权法》第13条规定了“合作作品”[注]《著作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。，但是并未明确规定合作作品的构成要件及其认定标准。在我国司法实践中，一般以创作者具有“共同创作行为”来认定合作作品，而不以主观合意为要件[注]杨栗诉春风文艺出版社、上海新华书店长宁区店著作权侵权纠纷案，(2004)沪一中民(五)知初字第134号。，因此合作作者是指“共同参与作品创作并做出独创性贡献的人员”[注]黄能华、许文霞、许文霆、许文露、许文雷诉扬州扬子江音像有限公司、汝金山著作权纠纷案，(2007)沪高民三(知)终字第57号。最高人民法院(2010)民申字第556号。。但是有的国家却要求主观上要有共同创作的合意。例如，在美国版权法中，合作作品的作者必须具有意图将其贡献融入整体作品中，并成为其不可分割的部分[注]17U.S.C.101.。对于摄影作品而言，其独创性既可以体现在拍摄角度、距离、快门、光圈和曝光等拍摄因素[注]“作者在拍摄过程中根据所拍摄产品的不同特性，选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法，体现了作者的创造性劳动，并非简单的机械性的记录过程，涉案照片具有独创性，应当认定为我国著作权法保护的作品。”鹤山银雨灯饰有限公司诉邓有联、邓丽英、吴汝强著作权侵权纠纷案，(2006)粤高法民三终字第122号。的选择所呈现出的艺术效果，也可以体现在选择、编排拍摄对象所构成的表达，“作品画面所呈现的构图、光线对比、人物细微的姿势、神态、服饰以及物品摆放的状态等属于(摄影)作品表达的有机组成部分”[注]薛华克诉燕娅娅、北京翰海拍卖有限公司侵害著作权纠纷案，(2012)二中民终字第11682号。。上述对摄影作品独创性表达的要素组成也在我国司法实践中得以肯定[注]上海富昱特图像技术有限公司诉上海天哲计算机科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，(2012)徐民三(知)初字第1号。。随着社会分工的细化，对拍摄的对象例如人物、服饰、物品等进行独创性的选择、编排这一工作常常是由短时艺术家来完成，摄影师进行角度、光线等的选择，短时艺术家与摄影师基于共同创作的意图，共同参与摄影作品的创作并做出独创性的贡献，可以在摄影作品上成为合作作者，共同享有著作权。

第二，短时艺术家可以通过委托创作成为著作权人。有些情况下，短时艺术家创作短时艺术作品，并不具有与他人成为合作作者的意图，但是为更好地利用短时艺术作品，短时艺术家可委托摄影师等其他受托人，对其短时艺术作品进行固定。像插花艺术家创作插花艺术品，为了后续的展览、宣传或发行，需要委托摄影师对插花作品进行拍摄。依据我国《著作权法》第17条[注]《著作权法》第17条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。，双方可约定摄影作品的著作权归属。即便没有明确约定归属，委托人仍有权在约定的或委托创作的特定目的范围内免费使用带有插花作品的摄影作品[注]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，按照著作权法第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。。

第三，短时艺术家作为短时艺术作品的创作者成为著作权人。短时艺术家可以授权摄影师对其短时作品进行复制，并通过授权许可合同获得相应的报酬。

(二)短时艺术作品的类型法定化

无论是我国现行的封闭式列举模式，抑或是修订草案送审稿中的开放式列举模式，对短时艺术作品的著作权保护，仍以作品类型法定化为首选，即尽可能地解释为现有作品类型，将各种新型作品塞入法定作品目录中[注]陈锦川：《法院可以创设新类型作品吗？》，《中国版权》2018年第3期。。

2018年6月，依波钟表文化博物馆建成开馆，该博物馆是深圳首个以时间为主题的钟表博物馆，不仅丰富了当地文化与工业旅游资源，更开启了依波品牌文化建设的新篇章。依波以时间之名，打造国内钟表科普教育基地、工业旅游示范单位、旅游观光景点，全方位展示钟表历史文化、制造流程和工艺智慧。

1.静态短时艺术作品的类型。根据我国《著作权法实施条例》第4条第8项，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品的主要特征在于视觉性，从而区别于音乐作品、戏剧作品、曲艺作品等需要通过听觉进行艺术审美的形式；美术作品也以静态性与舞蹈作品、杂技艺术作品等以连续画面构成的艺术审美形式不同。静态短时艺术作品，符合我国立法对美术作品视觉性、静态性的要求，可以构成美术作品。但是对于兼具艺术性与实用性的短时艺术作品属于何种作品类型，目前立法中没有规定。

从国际条约的规定来看，兼具艺术性与实用性的作品被称为“实用艺术作品”[注]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》将实用艺术作品界定为“具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果”。。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》第2条第1款，将实用艺术作品的范围解释为“这种一般性表述涵盖小摆设、首饰、金银器皿、家具、壁纸、装饰品、服装等各类艺术设计”。我国仅在1992年《实施国际著作权条约的规定》第6条对外国实用艺术作品规定了25年的保护期。但在司法实践中，法院已基本上认可实用艺术作品的著作权保护，只是将实用艺术作品归入美术作品的类型，例如前述插花著作权权属、侵权纠纷案[注]张冬晛诉韩童著作权权属、侵权纠纷案，(2016)鲁0102民初976号；(2017)鲁01民终998号。。在2014年6月《著作权法》(修订草案送审稿)中，明确将“实用艺术作品”单独列为著作权保护的作品类型，并将其界定为“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。如果该修订草案顺利通过，则兼具艺术性与实用性的短时艺术作品将以法定的“实用艺术作品”的身份得到著作权法的保护。

2.动态短时艺术作品的类型。与静态短时艺术作品不同，灯光秀、沙画表演、音乐喷泉等动态短时艺术作品，其特征在于画面的连续性和动态性。这一特征使其与戏剧作品、舞蹈作品、杂技艺术作品等具有相似性。但是动态短时艺术作品不满足戏剧作品“舞台表演”特征，也不符合舞蹈、杂技艺术作品以人体动作进行表达的要求。在这些作品类型之外，仅有“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”可能涵盖动态短时艺术作品，所以在北京中科水景科技有限公司诉北京中科恒业中自技术有限公司、杭州西湖风景名胜区湖滨管理处侵犯著作权纠纷案中(以下简称“音乐喷泉案”)，原告提供的著作权登记中音乐喷泉以“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”出现[注](2016)京0108民初15322号。。我国《著作权法实施条例》第4条第11项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，“是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。尽管沙画、灯光秀、音乐喷泉等动态的短时艺术作品符合“由一系列有伴音或无伴音的画面组成”的要件，并且可以摄制成影像存在，但是其本身并不存在“摄制”的过程，也不存在放映或传播的介质，现行“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的类型，难以涵盖动态短时艺术作品，音乐喷泉案中的一审法院也没有采纳该作品类型[注](2016)京0108民初15322号。。

与《法国知识产权法典》第L112-2条第6款规定的“视听作品”即“有声或者无声的电影作品以及其他由连续画面组成的作品”相比，表面来看，动态短时艺术作品符合法国著作权法对视听作品的定义。但是，在1993年法国埃菲尔铁塔百年灯光秀侵权案[注]SARL Editions de L’Est v SARL La Mode en Image 1993 DALLOZ 25e II 358.中，法院并未将灯光秀归入视听作品的范畴，而是认为其构成“视觉创意(visual creation)”给予著作权保护。我国《著作权法》(修订草案送审稿)第5条也将出现“视听作品”的类型，但实质上是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的更名，并扩展到符合作品构成要件的录像制品上[注]《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修订草案送审稿)的说明》指出：“……二、关于修订的主要内容：(一)鼓励创作，整合权利体系。1.关于权利客体。将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”更名为“视听作品”，取消相关权客体“录像制品”的规定……”，很难认为其包含动态短时艺术作品。

引人关注的是北京知识产权法院对音乐喷泉案的二审判决，它一方面承认音乐喷泉不同于绘画、书法、雕塑等美术作品的静态、持久固定的表达方式，另一方面又将音乐喷泉这种动态立体造型表达归于具有审美意义的美术作品[注](2017)京73民终1404号。。笔者认为，在我国目前作品类型法定化且封闭式的框架内，将音乐喷泉等动态短时艺术作品塞入现有的作品类型内，是司法实践的无奈之举。相比之下，如果将来能充分利用《著作权法》(修订草案送审稿)第5条第16项的兜底条款，动态短时艺术作品可以在开放的“其他艺术作品”类型中顺利得到著作权法的保护。

四、短时艺术作品的著作权保护与限制

在现实生活中，未经许可对短时艺术作品的商业性使用行为，是否能够认定构成侵权，包含两个关键问题：一是使用短时艺术作品的行为是否属于受著作权控制的行为；二是对短时艺术作品合理使用的界限。

(一)使用短时艺术作品的行为性质

短时艺术作品的通常利用形式主要有复制和改编行为，涉及著作权人的复制权和改编权，在何种情形下构成受复制权或改编权控制的行为，值得进一步探讨。

通过立法和司法的考察及对比可以看出，侵犯复制权或改编权的首要因素均在于使用了原作品的独创性表达。两者的主要区别是，复制成果不具有独创性，改编则要求新成果自身具有独创性。可见，短时艺术作品的使用行为性质，需要具体问题具体分析。

对于那些并未产生独创性的使用，即使表达形式有所改变，如从立体到平面，仍旧属于对原作品的复制。但从现行立法的规定来看，录制行为的性质较为特殊。录制属于对动态的短时艺术作品的平面利用。传统意义上的录制一般是指对表演活动的录制，涉及的是表演者权利中的“首次固定权”[注]《著作权法》第38条规定，表演者对其表演享有下列权利：“……(四)许可他人录音录像，并获得报酬。”，由此产生的成果称为录像制品，录像制品被认为缺乏独创性而不构成作品，只能受到邻接权的保护。因此，对短时艺术作品的录制，只能构成对原作品的复制，侵犯的是复制权。然而《著作权法》(修订草案送审稿)删除了“录像制品”的规定，将其纳入“视听作品”的范畴。这一修订认可了录制行为可能具有的独创性。在这种情形下，录制短时艺术作品还存在能否构成改编行为的讨论空间。

对短时艺术作品的绘画、临摹，在已有司法判决中，均可以认定为复制或改编行为[注]薛华克诉燕娅娅、北京翰海拍卖有限公司侵害著作权纠纷案，(2012)二中民终字第11682号；项维仁诉彭立冲侵害著作权纠纷案，(2015)京知民终字第1814号。。然而，摄影行为能否构成改编，司法实践给出的答案却不明确，判断的关键是摄影行为是否产生新的独创性成果。从已有案例来看，改编成果的独创性表现在其个人构思判断与原作品存在较为明显的、能够被识别的差异[注]薛华克诉燕娅娅、北京翰海拍卖有限公司侵害著作权纠纷案，(2012)二中民终字第11682号。且具有一定的智力创造高度[注]岑锐洪诉方红杰侵害作品改编权纠纷案，(2015)金义知民初字第632号。。本文认为，如果从短时艺术作品到摄影成果的转变，增添了创新的表达，与原作呈现出较为明显的、可被识别的差异，可以构成对原作品的改编，否则只能属于复制行为。

(二)短时艺术作品的合理使用

我国《著作权法》以列举的方式规定合理使用的情形。其中，第22条第10项规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的行为构成合理使用。更进一步，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，公共场所艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。其中，“合理的方式和范围”是否包括“以营利为目的的再行使用”，在司法实践中认定不一，在理论界也存在争议。

第一种观点是，合理的方式和范围包括以营利为目的的再行使用[注]最高人民法院《关于对山东省高级人民法院〈关于山东天竺广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告〉的复函》[(2004)民三他字第5号]；王力君诉舟山市普陀区朱家尖旅游开发投资有限公司、舟山国际沙雕有限公司著作权侵权纠纷案，(2006)浙民三终字第62号；王巨贤与绍兴市水利局、绍兴神采印刷有限公司侵犯著作权纠纷案，(2013)民提字第15号。。理由是，以立体形式存在的艺术作品，作者获得经济利益的主要方式是对其立体形式的利用，如展出或在其他场合重新制造或建造相同的立体作品，相反，对其平面复制品进行营利性使用对著作权人经济利益的影响有限，且立体艺术作品的平面形式不能全面体现原作品的美感和价值，二者之间不存在直接的市场替代或竞争关系[注]王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第235页。。第二种观点是，判定合理使用应当从再行使用的目的、性质、后果等因素进行综合分析[注]谢琼、徐真：《室外公共场所艺术作品合理使用的认定》，《人民法院报》2017年1月26日，第7版。。在短时艺术作品中，存在大量设置或陈列在室外公共场所的作品。对于这些作品，是否应允许对其平面复制成果进行营利性使用？本文对此持否定态度。

理由之一，允许对室外短时艺术作品平面复制成果的营利性利用，不符合合理使用的认定标准。《伯尔尼公约》《TRIPS》《世界知识产权组织版权条约》允许其成员对著作权规定例外的限制，但均以该规定只能在特殊情况下做出、与作品的正常利用不相冲突、没有不合理地损害权利人合法权益为前提，即合理使用的“三步检验标准”。我国《著作权法实施条例》第21条也规定，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。短时艺术作品合理使用的认定，也应以上述标准为依据。短时立体艺术作品的特殊性在于其短时性，对作品的主要利用方式就是其平面复制成果的利用。例如，大地艺术作品往往依赖于特定的地理环境，其样貌难以重复再现，即难以实现从立体到立体的复制，摄影、录制是展示该作品的最佳手段，除了依靠照片或录像，人们无法再寻觅其踪迹。因此，对短时艺术作品的平面复制成果进行营利性使用很可能构成对原作品的竞争和替代，与其正常利用相冲突。

理由之二，允许对室外短时艺术作品的平面复制成果的营利性使用会影响原作创作者的积极性。尽管艺术的本质表现在所谓的“亲历原则”(acquaintance principle)[注]艺术给我们的感受，无论我们称之为什么，都必须亲自感知才能得到，很难用另一种媒介向别人描述，哪怕是摄影等“绝对符号”(absolute icon)也难以传达原感受。Malcolm Budd, “The Acquaintance Principle”, The British Journal of Aesthetics, October 2003, pp.356-392.，然而摄影等复制形式仍然在很大程度上向公众展现了原作品的艺术性。短时艺术家创造作品并公开的目的之一就是通过许可他人使用获得报酬。保护创作者在其立体作品平面复制成果上的权利，使著作权人能够控制与原作不同的新市场，从而获得充分的利益回报。反之，将会因不合理地损害短时艺术作品权利人的正当权益，使得权利人缺乏创作激励。