认罪认罚从宽制度风险防范研究

2018-11-22胡云菲江海洋

成都理工大学学报·社会科学版 2018年4期

胡云菲江海洋

摘要：

认罪认罚从宽的内涵应从多维度视角分层理解。“认罪”应在实体意义与程序意义上做出区分，“认罚”也应多维度分层次解构，“认罪”与“认罚”应分梯度、分层次“从宽”。认罪认罚从宽制度作为一项新的制度创新，风险与机遇并存。为有效防范风险，认罪认罚从宽制度中不应忽视被害人的参与，被害人参与对认罪认罚从宽制度的正当性、查清事实、权力监督制约、实现恢复性司法以及程序正义都有重要意义。被害人参与认罪认罚从宽制度建构主要应围绕被害人的知情权、发表意见权、获得赔偿权展开。

关键词：认罪认罚从宽；被害人；风险防范；权利建构

中图分类号： D925 文献标志码： A 文章编号：16720539（2018）04003309

一、问题之提出

2014 年10 月，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称四中全会《决定》）提出要“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年7，月中央全面深化改革领导小组第26次会议审议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，明确指出完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，涉及侦查、审查起诉、审判等各个诉讼环节，要明确法律依据、适用条件，选择部分地区依法有序稳步推进试点工作。在此背景下，2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》（以下简称《试点决定》），正式授权最高人民法院、最高人民检察院在北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作，为期两年。可以说认罪认罚从宽制度将是未来一段时间内司法改革的重点，目前学界针对认罪认罚从宽制度的研究框架大体已经确定，需要继续讨论的只是一些具体的有争议的问题。

刑事诉讼中参与主体主要有四方，即法院、检察院、被害人、被告人。目前，对认罪认罚制度的研究中，研究的重点主要集中在被告人，无论是直接对“如何保障被告人认罪认罚的自愿性”的研究，还是关于辩护律师在认罪认罚过程中作用的研究都是以被告人为中心的。对被害人的关注只限于适用认罪认罚制度时被害人参不参与的简单分析。但是，目前认罪认罚从宽制度适用的案件范围与刑事和解案件适用的案件范围有很大面积的重合。正如有学者所言，认罪认罚从宽与公诉案件当事人和解有重叠，但旨趣不同。认罪认罚从宽制度旨在以从宽为条件，鼓励犯罪嫌疑人、被告人放弃对抗，与公权力机关合作；当事人和解制度则是在恢复性司法理念的支配之下，促进犯罪嫌疑人、被告人与被害人和解，进而在一定程度上影响刑事案件的处理。当事人和解以被害人同意为必要前提，而认罪认罚从宽制度不以被害人同意为条件。刑事和解制度代表着一种恢复性司法的趋势，而认罪认罚从宽制度则代表着协商性司法的趋势，这样两种具有不同旨趣的制度交汇必然会出现火花和碰撞。

2011年最高人民检察院发布《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，规定对当事人达成和解的轻微刑事案件可以从宽处理，后来新《刑事诉讼法》第二百七十七条明确规定了适用刑事和解程序的案件范围，第二百七十九条规定了对于达成和解协议的案件公安机关、人民检察院和人民法院从宽处理的相应程序。这表明，刑事和解制度已经作为一项法律制度被正式确立下来，随着认罪认罚从宽制度的实验和推广，这两种制度不可避免会同时适用，在同时适用这两种制度的过程中，必然需要和谐地处理两者的关系，将刑事和解制度中被害人参与作为认罪认罚从宽制度可能出现风险的一道围墙。

二、认罪认罚从宽制度的内涵分层区分解读

关于“认罪”的含义，有学者指出，“认罪”应当是被追诉人自愿承认被指控的行为构成犯罪，但不包括被追诉人对自己行为性质罪名、犯罪形态等的认识[1]。有学者认为，“认罪”是指被告人对检察院指控的犯罪事实和罪名给予了认可[2]。还有学者认为，“认罪”是提供犯罪细节的“供述”，不能仅是形式化的宣布认罪，因为供述比形式性的认罪宣告更容易反映出犯罪人主观上的悔过态度。这既是追求查明案件真相所需，也可以避免认罪认罚从宽制度沦为应对案件压力的工具[1]。上述学者对“认罪”都是从整体视角出发，事实上“认罪”的含义应进一步进行细化区分。“认罪”的含义应从程序与实体两方面进行界定，与“从宽”结合，从而形成程序上认罪认罚从宽与实体上认罪认罚从宽的阶梯式区分。程序認罪是只要求认罪具有启动案件分流的特定程序的功能即可，在某种程度上只要被追诉人对被指控的犯罪事实和罪名承认即可，因为启动案件分流的认罪只需要一种客观的认罪即可，对被追诉者主观态度如何在所不问。因此实体认罪与程序认罪相比，还需要考虑到被追诉人主观悔罪态度。刑罚理论一般认为，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑；刑罚个别化主要是在量刑阶段实现的，而且基本上是在裁量预防刑时实现的。所以，在裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性，故量刑阶段的重点在于实现特殊预防。犯罪人犯罪后带有悔罪性的认罪，表明犯罪人认识到自己行为的错误，已悔过自新，说明该犯罪人的再犯可能性有所减少，人身危险性降低，特殊预防必要性降低，因而可以得到实体上的从宽处罚。

事实上，有很多人将“认罪”等于“悔罪”，从而认为该犯罪人人身危险性降低，特殊预防必要性降低，可以获得刑罚优惠。但是，现实中有些人的“认罪”是不带有悔罪性的。如被告人李某某危险驾驶案中，李某某“认罪”，被法院从轻处罚，判处拘役二个月缓刑三个月，罚金为人民币四千元。但李某某的表现，完全体现不出其“悔罪”。李某某多次向法院表示不满：“多大点事啊，又没出什么事故，至于吗？”在通知他缴纳罚金时，李某某再次向法官表示不满，认为法官没有依法办案，罚金太高，甚至对法官恶语相向。在法官解释之后，他是以“了事”的心态缴纳了罚金，在执行缓刑时又给法院打电话表示不满：“因为这点事把我折腾的！不去司法局报到又能怎么样？”工作人员对其进行了警告：缓刑考验期内不按时到司法矫正机关报到将被撤销缓刑。出于畏惧心理，最终李某某还是表示愿意去司法局报到。对于这种被告人主观上具有严重抗拒心理的情形，能否认定其符合“认罪”的标准了？如果认为李某某不符合“认罪”的标准，明显不合适。但是如果认为其符合“认罪”的标准，又会有其特殊预防必要性没有降低，为何可以从宽处罚的质疑？这也是很多法官在实务中的疑问，这种情况的犯罪人可不可以认为其属于“认罪”？事实上，上述李某某这种情况可以认为其符合程序层面的认罪，因为其毕竟对犯罪事实予以承认，开启了案件分流的程序，提高了司法效率，理应得到程序上的从宽。

“认罚”也应从几个层面来界分。首先，“认罚”是指被追诉人接受司法机关提出的处罚方案或量刑建议。其次，“认罚”应当包含对诉讼程序简化的认可，即放弃其在普通程序中所具有的部分法定诉讼权利，同意通过适用克减部分如法庭调查与辩论等诉讼环节的诉讼权利来对自己定罪量刑。最后，“认罚”还应该包括被追诉人积极退赃退赔，对给被害人造成的伤害真诚道歉及积极赔偿。

“从宽”也应从实体与程序两个方面来界定。实体从宽必须是基于被追诉人有悔罪的表现，从而认定其人身危险性降低、特殊预防必要性降低的原因。程序上从宽既是基于程序从简而来，也是基于认罪是诉讼中的一种证据，在侦查、起诉、审判等不同阶段均有其价值而来。认罪作为一种证据具有独特的价值，认罪与否一般与侦查机关侦破破难度、公诉机关的证明难度以及审判机关的审判难度成反比。正是这种“认罪”作为证据的独特价值，使得“认罪认罚”与“认罪不认罚”在理论上都可以从宽，只不过是幅度大小的问题，因为有些被追诉人虽然认同公诉机关指控的犯罪事实，但是对量刑建议不认同，这时被追诉人在程序从宽的角度仍然有从宽的理由。

认罪认罚从宽制度的理解既包括了实体意义上的，同时也包括程序意义上的。实体意义上的认罪认罚从宽可以分为两个梯度，即认罪从宽以及认罪认罚从宽，因为实体上从宽的原因就是被追诉认罪认罚的表现具有一定程度的悔罪性，体现出被追诉人的人身危险性变小、再犯可能性变小以及特殊预防必要性降低，被追诉人这种对规范的认同是其可以享受刑罚优惠的原因。既然是因为特殊预防必要性降低给予刑罚优惠，那么被追诉人只是认罪不认罚自然也可以体现其特殊预防必要性降低，可以给予刑罚优惠。毕竟被追诉人认罪而对量刑建议不接受并不代表其不具有悔罪性。程序意义上的认罪认罚从宽也应从多维度出发，即不能一概否定认罪不认罚的被追诉人享受程序上的从宽刑罚优惠，因为只要被追诉人的认罪在侦查、审查起诉、审判阶段具有证据作用，减小了侦查的难度、证明的难度，客观上提高了效率，就没有理由不给予被追诉人从宽的刑罚优惠。

三、认罪认罚从宽制度的风险分析

认罪认罚从宽制度的出现具有一定的时代背景。在我国刑事案件总量持续增加，司法资源难以满足

巨大案件数量，而重案却只占少数的情况下，对案件进行繁简分流就成为一种必然。同时，对案件进行繁简分流也是实现以审判为中心的必然选择，因为以审判为中心必要的前提就是需要大量的司法资源投入。认罪认罚从宽制度将占全部案件数量绝大部分的轻罪予以分流，提升了司法效率，这是不可否认的。但是认罪认罚制度也不可避免会出现一定的风险，这对一种新制度而言是一种正常的现象，我们需要做的只是在制度层面尽量填补制度漏洞，在实践层面加强监督制约。

认罪认罚从宽制度的风险主要表现为以下几种。首先，认罪认罚从宽制度存在助长侦查机关不侦查惰性以及过度依赖口供、甚至强迫认罪的风险。认罪认罚从宽制度可以说是给了侦查机关一项重要的筹码，有了这个筹码侦查机关可以更加简单地获得罪犯有罪供述，这当然也是认罪认罚从宽制度的本意，但是人的本性都是有惰性的，在習惯使用“从宽”与罪犯交换有罪供述以后，假如有罪犯拒绝认罪从宽，那么已经习惯依赖口供的侦查机关采取手段使罪犯强迫认罪也不是什么不可能的事。

其次，认罪认罚从宽制度可能掩盖实体真实的风险。实体真实是现代刑事诉讼所追求的一项价值目标。在与程序公正没有冲突的情况下，毫无疑问追求实体真实、查明案件真相是司法系统不可回避的目标。但是认罪认罚制度的证明标准目前还未明确，正如有学者指出的那样，“如果对于认罪认罚案件与不认罪案件在证明标准和证据要求方面不做区别把握，则两种类型案件的办案模式事实上也不会有区别，提高办案效率的目的也就没有了实现的基础。”所以未来认罪认罚从宽制度证明标准无论是采取“证明标准降低说”“证明对象限定说”“证明责任减轻说”还是“证据调查简化说”，都可能在某种程度上影响对实体真实的发现。

最后，认罪认罚从宽制度可能导致在刑事诉讼中检察机关权力过分扩张，甚至有出现权钱交易的风险。由于轻罪案件占了刑事诉讼案件总量的绝大部分，而轻罪基本上都可以适用认罪认罚制度，随着认罪认罚制度的推广，检察机关的不起诉权进一步扩大是一种趋势，加之法院对检察机关的量刑建议一般都是照单全收，这就造成检察机关相当于控制了刑事诉讼中绝大多数案件的起诉与裁量。认罪认罚从宽协商制度在提高诉讼效率的同时，也使检察机关不知不觉中变成刑事诉讼中的核心，检察机关过大的权力使得“轻罪腐败”成为可能。特别是在面对某些轻微刑事案件或者事实认定不清案件时，检察机关在认罪协商的过程中往往具有很大自由裁量权，其可以通过酌定不起诉可以轻易使行为人无罪。再加上认罪认罚协商的过程和内容都是不透明的，这就造成检察机关更加有脱离认罪认罚从宽协商制度原轨道的风险。同时，认罪认罚协商从宽这种不透明的协商模式，很容易让人产生质疑，特别对于哪些没有得到满意赔偿或者只想要严惩犯罪者而不想要赔偿的被害人来说，往往很难认同检察机关主导的这种不透明的认罪认罚得出的结果，很有可能激化矛盾，使上诉上访成为常态，这明显与目前倡导协商性司法的精神与宗旨背道而驰。

四、被害人参与认罪认罚从宽制度的必要性

有学者认为，凡对于有自然人被害人的案件，因犯罪行为造成被害人的人身伤害、财产损失的，在认罪协商时应当征得被害人的同意，其重要条件就是应当由被告人对被害人在精神、物质两个方面予以补偿，被害人同意并且愿意接受赔礼道歉和物质补偿。但是，现实是，对于认罪认罚从宽制度的研究，人们关注的重点往往不在被害人身上，除了并不是所有案件都有被害人的原因外，一般认为被害人参与认罪认罚必要性不大，因为由控方代表其利益和意见就够了。同时，也是为了避免麻烦，被害人的诉讼地位不仅在程序设计上有难度，而且其作用发挥的实践运行难度也会更大。当然，被害人参与认罪认罚从宽协商的过程，会有一些小麻烦，但是这不应该是拒绝回避被害人参与的理由。被害人参与认罪认罚从宽协商是由刑罚的理论根基决定的，是由构建内部和谐的刑事诉讼制度决定的，是由防范认罪认罚协商制度风险的客观需要决定的。

（一）被害人参与是刑罚正当性的最低要求

众所皆知，霍布斯认为人的本质是竞争、趋利，尚未建立起共同秩序之前，人为了达成自己的利益必然会相互征伐，最后形成万人对万人的战争，文明在战争状态下永远无法发展，战争并非最好的解決问题的方法。为避免自然状态中永无休止的战争，霍布斯强调必须由众人相互缔结社会契约以建立共同秩序，并将个人原有的自我防卫、复仇的权利让渡给主权者，也即让渡给国家。社会契约决定了国家有权力处罚犯罪行为，而个人必须放弃其对犯罪者的复仇。在我国也可以将国家处罚犯罪权力的正当性理解成是人民授予的权力，被害人将其对犯罪者报复的权力让渡给国家，从而维护了人民生活的共同秩序。被害人在让渡权利时必定与国家有默契、有协议，即国家应该根据犯罪人罪行轻重对犯罪人量刑，从而满足被害人报复的心理。虽然目前刑罚正犯化的通说是并合主义，不在于一味强调报应刑，但是报应刑仍然对量刑有重要的影响。

认罪认罚从宽可以分为实体从宽与程序从宽，实体从宽是基于被告追诉人有悔罪性，人身危险性降低、特殊预防必要性减小，这可以从预防刑的视角予以解释为何可以给被追诉人从宽。但是，对于程序从宽的正当性似乎很难论证，目前大多数学者都认为因为被追诉人认罪使司法效率提高，进而认为可以对被追诉人从宽处罚。这种看法太过于表面化，难以使人信服。这有违被害人与国家之间的默契，国家有违约之嫌。换言之，被害人将自己报复犯罪人的权利让渡给国家，就是希望借国家之手实现公正复仇，可是现在国家为了效率违背对被害者的承诺，使被害者对犯罪人的复仇不公正了（从宽处罚），甚至不再代表被害者进行复仇了（如免除刑罚），这种国家因为自身司法资源有限违背与被害人契约的正当性何在？因此，如果要想使国家与被追诉人的协商具有正当性，必须使被害人加入进来，即使不能以被害人同意与否来决定认罪认罚协商的进行，但是满足被害人最起码的知情权也应该是程序性从宽的最起码底线。

（二）被害人参与有助于查明真相

被害人参与认罪认罚协商从宽有助于查明协商从宽的事实性基础，保障协商从宽的正当性。目前，学界对认罪认罚协商制度最担心的一点就是被追诉人认罪认罚的自愿性以及事实的真实性，很多学者对此提出很多有建设性的意见。换个角度看，被害人参与协商从宽的过程，与被追诉人当面对质，这在很大程度上有利于查清案件事实，保障刑事诉讼中查明真相的基本价值追求。在某些案件中，被害人加入可能帮助而不是损害被告人利益。被害人可能帮助法官获得所有足够的信息查明被告人的犯罪行为。被害人作为犯罪行为的亲历者、利害关系人，可能掌握影响事实认定的重要信息，如果其参加协商从宽程序，显然有利于侦查机关、检察机关判断被追诉人认罪认罚的真实性，有助于法官对协商从宽的事实性基础作出正确的判断。

同时，认罪认罚实体从宽要求判断被追诉人的认罪认罚是否具有悔罪性，被害人的介入是判断被追诉人的认罪认罚是否具有悔罪性的重要参考标准。当然，这不是说要被追诉人对被害人的任何理由都无条件同意、满足，但是被追诉人在自己能力范围内，对被追诉人在法律范围内提出的合理要求都拒绝，更有甚者在实务中，常出现被追诉人态度傲慢，连对被害人道歉都不愿意，这种情况下，则很难认为被追诉人具有悔罪性，坚决不能给予被追诉人实体上认罪认罚从宽的刑罚优惠。

（三）被害人参与有助于对检察机关的权力制约

目前，我国适用认罪認罚协商从宽制度的案件范围为3年以下有期徒刑。据统计，2012年，全国法院判处3年有期徒刑以下刑罚900021 人，占生效判决人数的76.65% ；2013 年为934011 人，占80.61% ；2014 年为980004 人，占82.73%。判处拘役以下刑罚的人数也逐年增长，2012 年占生效判决的42.96%（504447人），2013 年占45.66%（528979人），2014年占46.37%（549340人）。也就是说，约占全国80%的案件都是可以适用认罪认罚协商制度的，从而根据认罪认罚与否决定是否分流、是否从宽。审前分流机制，使得检察机关成为案件分流的中枢；设立协商程序，检察机关的量刑建议基本上决定了判决内容；改革速裁程序，检察机关的处罚意见在通常情况下会直接成为判决结果。不难看出，推进认罪认罚从宽制度的几乎每一个举措都会涉及检察机关，而且几乎无一例外地会导致检察机关权力的扩张。由此，检察机关成为整个司法系统的中枢，刑事司法的重心发生了位移。这也是为了实现以审判为中心、庭审实质化的要求，只有案件的80%被检察机关处理了，法院才有精力实现庭审实质化。但是不可否认的是，权力扩张的同时必须有相应的规范和制约跟进，否则难以杜绝权力的滥用。而事实上，对检察院在认罪认罚协商过程进行监督，所谓的人大监督、政协监督在目前的环境下往往很难实现，而仅仅依靠法院在最后一环进行监督。但是面对实务中法院对检察院量刑建议几乎照单全收的现象，依靠法院监督检察院，情况也不乐观。

如果认罪认罚协商从宽制度有被害人参与，也有助于监督公诉机关滥用职权。因为认罪认罚协商从宽是控辩双方利益的妥协与互换，而利益的存在又极易导致权力的寻租现象。检察官可能为了个人利益而放弃职责，以损害被害人利益、社会利益违法为代价进行认罪认罚协商。被害人参与进来无疑能促使检察官以负责任的方式行使其职权。假设将公诉机关在认罪认罚协商过程中玩忽职守、滥用职权等违法行为分类，其或有利于或不利于被追诉人的违法，那么从某种程度上可以说，被害人加入了认罪认罚从宽协商程序中，则有利于被追诉人的违法在某种程度上就是损害被害人利益的违法，被害人必定反对。当然上述假设缺乏实证调查与必然性，这在一定程度上也说明被害人进入认罪认罚从宽的重要意义。

（四）被害人参与有助于实现恢复性司法

恢复性司法的意义前几年学界已经进行了深入的探讨，并且在我国也已经以刑事和解的形式被刑事诉讼法所确立。被害人加入认罪认罚协商是恢复性司法的必然要求，恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和谐的犯罪反应方式。构成恢复性司法基础的基本原则，是正义要求恢复被损害者的权利。直接卷入犯罪和被犯罪影响的人如果愿意，应当有机会全面参与对犯罪的反应。宽恕而不是报复才能使被害人获得感情上的恢复，由于被害人不能参与认罪认罚协商过程，就没有沟通的渠道来使被告人向被害人求得宽恕，从而获得被害人的宽恕。目前的答辩交易程序没有保护被害人通过宽恕被告人而获得心理恢复的利益。相反，如果只是鼓励认罪而不考虑被害人的心理伤害，会进一步扩大由于犯罪造成的被害人心理上的无助感和失控感，而协商解决能为被害人提供一个与加害者面对面的机会。这种当面协商能够使被害人发泄愤怒，寻求理解等，而这些是许多被害人深深需要的。

另外，被害人参与认罪认罚协商的过程，有助于实现其获得赔偿的权利。在我国诉讼中，被害人作为具有主体地位的当事人，享有法律规定的一系列权利，除了最起码的知情权外，被害人获得赔偿的权利是一项基本的、对被害人最具有意义的权利。犯罪首先是针对被害人个人的侵害，其次才是针对国家的侵害，但是实际上获得赔偿权实际执行的效果很差，原因很简单，被告人认为自己被判了刑就可以抵偿被害人的损失而不愿意再对被害人进行赔偿，从而表现出对法院的附带民事判决的不配合与不执行，尤其是在被告人本身亦没有多少财产的情况下，法院对此也是无可奈何的。被害人参与认罪认罚从宽协商，面对面地与被追诉人交流，陈述被追诉人的犯罪行为对其生理上、财产上以及心理上的具体损害，使被追诉人清晰地认识到自己的犯罪行为给被害人所带来的痛苦，从而引起被追诉人对自己犯罪行为的反思。被害人加入认罪认罚协商从宽的过程，既有助于被追诉人反思自己犯罪行为，在自己能力范围内积极赔偿，又能促使被告人真诚悔过、积极改造，从而更好地实现刑罚的特殊预防功能。

（五）被害人参与是实现程序正义的必要条件

程序正义的核心理念之一在于，凡是受程序影响者都有权参与到程序中来，并对程序产生影响。就程序公正而言，被害人参与，使多元价值主体在平等参与的条件下公平地对话协商，是程序正义的应有之义。被害人是直接遭受犯罪侵害的利害关系人，直接承受了犯罪的损害后果，与犯罪的处理结果具有直接利益关系，理应参与到刑事诉讼程序中来。从被害人学角度出发，被害人遭受犯罪的侵害是第一次受害，在诉讼过程中受到的制度性侵害是第二次受害。如果认罪认罚从宽协商的过程中忽略被害人利益，没有使被害人在该程序中得到适当的参与，使被害人的正当诉求由于不受重视并进而得不到应有的保护，这就容易使被害人的心灵因制度再次受挫。

正义应以一种看到见的形式实现，看得见的正义往往会让人更加信服。让被害人参与认罪认罚协商从宽的过程中，虽然个案中会出现某种程度上的效率延缓。但在某种程度上，剥夺被害人对于认罪协商过程及结果的参与权、意思表达权，被害人很有可能因不满而走上上访、申诉之路，这无疑将引发新的社会矛盾，同时也有损司法权威。通过参与也使被害人对量刑建议更加信服，从而减少了上诉、上访情况。所以，也很难说被害人参与会影响效率。

五、被害人参与认罪认罚协商制度构建

其实，被害人参与认罪认罚协商从宽制度的好处是显而易见的，问题的重点还是被害人参与认罪认罚协商的制度建构，只有建构一个完善的制度，才可以使被害人参与认罪认罚协商制度的好处得以实现，优势得以发挥。被害人参与认罪认罚协商的过程，除了对认罪认罚协商制度中的风险具有预防作用外，不可否认会产生一些问题，如有学者就担心，当被害人认为控辩双方“达成”的不予起诉的协议不能接受时，决定根据我国《刑事诉讼法》（第一百七十六条）的规定对该公诉案件向法院提起自诉，应该怎么处理？被害人参与认罪认罚从宽协商过程时，其量刑意见以及赔偿要求等，与控辩双方可能“达成的协议”相距甚远，应该怎么处理？学者提出的这些问题不无道理，但是也不用太过在意，因为没有哪项制度、哪项规定是完美的，总会有缺陷。以上述学者担忧为例，其实该学者第一个问题严格说来并能构成为问题，因为对公诉案件提起自诉是被害人的一项权利。如果认为让被害人参与认罪认罚协商从宽的过程中会使被害人自诉率上升，从而认为被害人不应参与，先不说被害人参与是否会使自诉率上升，假设被害人如果不参与就不会自诉，那么这种低自诉率也是在欺骗被害人的前提下达成的，这种刻意侵犯被害人知情权的低自诉率显然不合适。针对该学者的第二个问题，我们可以通过制度的建构加以解决，被告人对被害人的要求是否满足只是影响被害人实体从宽的一个重要要素，如果被害人有能力却不满足被害人合理合法的要求，则可以认为被追诉人不仅有实体认罪认罚的悔罪性，便不应当对其进行从宽处置。

构建被害人参与认罪认罚协商从宽制度，实际上就是要构建被害人的一系列权利，围绕着被害人的几项基本权利建构，是保障被害人参与认罪认罚协商从宽的基础。权利的建构当然需要在一个适度的范围内，正如学者所言，“从被害人权利保障的角度，被害方应有权参与认罪协商，但是这种参与不应当是起主导作用，而是应属于一项有限的权利（限于谅解权、知情权、建议权）。”本文认为，在刑事诉讼中，特别是在认罪认罚协商从宽的过程中，被害人的基本权利主要有：知情权、发表意见权以及获得赔偿权。

（一）知情权

刑事被害人知情权是指在刑事诉讼中，被害人享有知悉自己在诉讼中的权利义务内容、诉讼活动的进展及其结果和其他相关信息的权利。知情权是被害人的一项基本人权，是被害人的基础性权利，是被害人其他诉讼权利得以行使和实现的先决条件，只有知情权得到了充分保障，被害人的其他诉讼权利才可能充分实现。我国《刑事诉讼法》第八十二条第（二）款明确规定了被害人是当事人之一。作为当事人，被害人在刑事诉讼中具有名副其实的追诉资格，不是象征性而是实质性地去履行刑事诉讼法赋予他的控诉职能，是被害人作为当事人的目的性要求。作为犯罪行为的受害者，被害人就有关犯罪处理方面的决定应该得到有关机关和人员的尊重。

在認罪认罚协商从宽的过程，自司法机关与被追诉人进行协商之初，就应该通知被害人，至于被害人参与与否由他自己决定。一个人在国家司法裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时，至少应当能够处于一种可与司法机关就如何对待他的问题进行理性协商的地位，即强调司法机关应尊重程序参与者作为一个独立自主理性主体的地位，要求赋予其与司法机关一起参与裁判结果的形成过程的权利。同时，司法机关应向其论证裁判结果的合理性和正当性，从而使其成为裁判制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者，其作为人的尊严应得到充分尊重。对于刑事被害人来说，如果不能及时充分地了解案件的进展情况及自己在诉讼程序中应享有的诉讼权利，这无异于被排除在诉讼程序之外，公正便只能是一种空谈，对检察机关的监督也只是镜中花、水中月。

作为犯罪行为直接侵害对象的被害人，对于诉讼进展的情况及诉讼相关的各种信息都有着很强烈的探知了解欲望，如果不能保障其及时充分地知道并获悉诉讼活动中与其利益有关的各种信息，被害人自然而然就会产生各种猜测，甚至会对诉讼公正与否产生怀疑，对司法机关逐渐丧失信任。赋予并保障被害人应有的知情权，使被害人了解知道诉讼活动中关于其利益的各种重大事项，从而使被害人能够进一步提出自己的主张和说明自己的见解，一方面可以降低或消除被害人对司法机关的不信任防备的心理，另一方面也可以为被害人从内心深处真正接受法院对案件的处理结果做好心理铺垫。所以，认罪认罚协商从宽过程中，不能一味只顾与被追诉人协商，忽视被害人的知情权。这可能导致被害人复仇的怒火与获得赔偿的欲望转嫁到司法机关头上，从而造成被害人申诉和上访不绝，使提高司法效率的目标落空。因此，诉讼过程中，对与被害人利益有影响的每一步诉讼进程，司法机关都应通知被害人知晓，对认罪认罚协商过程中出现事实以及法律问题以及协商过程中一些争议都应该及时告知被害人。另外，对于一些与被害人利益相关的重要事项还应以书面的形式告知。无论如何，被害人作为刑事案件的受害者，司法机关与被追诉人进行协商交换的刑罚优惠本质上看正是对被害人的损害换来的。所以虽然在刑事诉讼中被害人不是真正的追诉者，但是其基本的知情权必须保证，只有这样才能保证基本的正义，才能保证被害人有限度的参与，如果没有知情权也就谈不上被害人参与认罪认罚协商，被害人对侦查机关、检察机关以及司法机关的制约作用也就无从谈起。

（二）发表意见权

应当赋予被害人在认罪认罚从宽制度中发表意见的权利。初步设想是在被追诉人与被害人初步协商意向时，就应通知被害人参加，进行一次三方会谈，被害人有权口头或者书面陈述其所受的伤害、对被害人认罪认罚实体从宽那部分的意见、建议以及自己赔偿的要求。为保证效率可以提前通知被害人参加，被害人不能参加可由代理人参加，如果被害人及代理人因特殊情况不能参加，可以在规定时间内延期一次。被害人预期不参加，视为放弃。被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷；被害人口头陈述的，公安司法机关应该记录并附卷。当然被害人提出的意见、建议只是公诉机关与被追诉人达成量刑建议的重要参考，就算被害人不同意量刑建议，公诉机关仍可以按照认罪认罚分流实施简易程序，只不过应将被害人的意见记录在案并附卷，一并提交法院。因为被害人不同意量刑建议的因素很多，应该具体分析，如果是因为被追诉人在自己能力范围拒绝被害人合理的要求，如不愿意向被害人道歉，这时对被追诉人应取消其实体认罪认罚从宽的处理，但是被追诉人在程序上的认罪认罚从宽仍应该得到保障。因为检察官要与辩护律师就被告人的量刑幅度达成协议，必须将此协议的内容提交法院确定才生效。法院在开庭前应将起诉书连同控辩双方达成的量刑协议，一并送达被害方，以保证被害方享有对控辩协商的知情权，也防止公诉机关与被追诉人合谋在被害人参加的会谈中欺骗被害人。被害方对控辩双方达成的量刑方案一旦提出异议，法庭应给予被害方出席庭审发表意见的机会，被害方发表的量刑意见及其他意见都应记录在案，被害人提出的意见是法院是否同意量刑建议的一个参考。

（三）获得赔偿权

目前认罪认罚协商从宽的范围为3年有期徒刑以下的案件，而且未来也没有扩大的必要性，因为3年有期徒刑以下的案件约占法院审理案件的80%，剩下的20%重大案件不分流正是以审判为中心、庭审实质化的目的之所在。不管怎样，认罪认罚协商从宽的案件绝大部分都是轻罪型案件，轻罪行为虽然情节轻微、对社会的整体危害不大，但对被害人的人身、财产所造成的危害及影响仍是深远的。然而，目前我国的刑事案件中被害人获得赔偿存在很多问题。首先就是赔偿范围狭窄，刑事诉讼法对精神损害赔偿未作规定，这就导致被害人的精神损失很难得到金钱的补偿。最高法曾在2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”最高人民法院关于刑事诉讼法的解释明确排除了附带民事诉讼中的精神损害赔偿，但是，随着人类文明的进步，人的价值越来越受重视，针对重大劳动安全事故犯罪等轻罪确实造成被害人及其家属精神痛苦，有的甚至伴随被害人終身，要求进行刑事精神损害赔偿也名正言顺。特别是在认罪认罚从宽制度中，本来适用的案件范围就属于轻罪，加之从宽的因素，被告人判处的刑罚就不是很重，甚至很多都是非监禁刑，如果这时刑事法律再不支持被害人的精神损害赔偿，被害人内心必定很难接受，申诉上访必定不断。

同时，刑事案件中，特别是这种轻罪案件，被害人获得赔偿往往是非常困难的。轻罪的刑期较短，而有时赔偿数额较大，所以被追诉人往往会选择“以刑代赔”。在认罪认罚从宽过程中，可能这种冲突会更加突出：一方面是认罪认罚在实体方面要求被追诉人要积极赔偿，赔偿损失是实体认罚的重要组成部分；但是另一方面，在刑期本来就很短的情况下，即使被追诉人放弃了认罚实体的刑罚优惠，其仍可以享受认罪的实体刑罚优惠以及认罪程序上作为证据的刑罚优惠，所以被追诉人赔偿的欲望不是很强烈。如果被追诉人只认罪不赔偿，那么是否还可以进行案件分流？按照目前被追诉人同意检察机关的量刑建议作为分流的前提似乎很难再分流。这种情况下如果被害人不参与，检察机关很可能回避赔偿这个问题或者在这个问题上迁就被追诉人。总之在赔偿这个问题中，检察机关很难完全代表被害人。所以在认罪认罚从宽协商过程中，被害人提出自己关于赔偿的要求，检察机关应记录在案并附卷。如果被追诉人当时直接拒绝赔偿被害人的赔偿要求，检察机关也应记录在案并附卷，并在量刑建议中扣除被追诉人应享受的认罚的实体刑罚优惠，并将被害人与被追诉人对损害赔偿这部分内容的争议写入量刑建议，同时告知被追诉人。如果庭审法院判处其赔偿损失，被追诉人依照判决赔偿，也不能在要求享受认罚实体部分的刑罚优惠。这时如果被追诉人同意检察院的量刑建议，仍可以进行案件分流。被追诉人认罪但是拒绝被害人的赔偿要求，仍可以开启案件分流程序，在庭审中法院专门针对赔偿这部分争议进行审查，要求被告人陈述理由，询问被害人意见，根据法律与案件事实作出裁判，对被追诉人应该赔偿的部分仍应判决赔偿。

六、结语

认罪认罚协商从宽制度的完善与推行离不开各种诉讼主体的参与，被害人参与认罪认罚协商制度是一种必然，如果作为利益相关者的被害人没有机会参与进来，那么认罪认罚协商从宽制度的命运可想而知。本就是为提高诉讼效率的制度设计目的，在我国当今社会如果被害人没有参与、被害人利益没有得到满足，上诉甚至上访还是将成为一种新常态，这可以说是不需要一种实证研究证明的必然结果。为了防止被害人以及社会的无谓猜测，司法机关应提前将认罪认罚协商的大门向利益相关者被害人打开，程序正义的价值已无需多言，只有满足被害人基本的权利才有可能实现化解社会矛盾、彻底解决纠纷的目的。不可否认，被害人参与认罪认罚协商制度会产生一定问题，但是比之所产生的好处，还是应肯定其参与的意义与价值。当然，被害人参与并不代表其居于主导地位，但是必须保障被害人应有的基本权利。

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