投机型承包人对工程建设项目造成的法律风险浅析

杜靖

工程项目建设包括工程项目从策划、评估、决策、设计、施工至项目竣工验收、投入生产或交付使用的整个建设过程，这一过程具有系统性、专业性、不可逆的特点，潜藏着众多法律风险。发包人通过招标，与有经验的专业承包人建立工程建设施工合同关系，可以降低工程建设项目法律风险发生几率。但如果招标选定的承包人存在瑕疵，特别是投机型承包人中标的，则工程建设中的固有风险将会频繁显现，甚至对发包人造成严重影响。

一、什么是投机型承包人

投机型承包人并不是一个法律概念，此类承包人具有投机特点，在工程建设过程中的实际参与度不高，基本没有稳定的专业队伍或专业队伍规模小，以收取一定比例的管理费作为其主要经营手段。其最常见的方式有：承包人在获得中标后，将项目的主体建设部分分包给其他实际施工人；承包人将资质出借给其他人。

二、投机型承包人的法律风险表现

发包人在项目招标阶段具有一定的强势地位，但一旦签署工程施工承包合同，发包人的地位将会发生根本性的反转。承包人通常利用发包人追求项目进度的心理“绑架”发包人，在签署工程施工合同后以各种方式迫使发包人调增合同价格。这种以低报价中标获得合同签署权，随后靠在施工过程中以各种手段迫使发包人调增工程施工合同价格弥补报价亏损的现象，给发包人的工程带来了重大隐患。合理低价并不，必然引发工程施工合同履行风险，但如果承包方的低报价同时伴随着投机型承包人问题，则工程施工合同发生履行风险的概率将大大增加。法律风险具体表现为：

1.项目工程进度无法保障。承包人在施工机具、人员组织方面不利，无法按照工程施工合同约定推进施工正常开展，工程施工合同中约定的工期成为没有任何意义的数字。而此时承包人却不紧不慢，反而利用发包人催促进度的心理，提出增加赶工费等不合理要求。

2.项目工程质量、安全存在隐患。承包人存在投机心理，故很难专注于工程的本质安全。施工过程中偷工减料、以次充好等现象必然成为承包人控制成本的主要手段。

3.项目工程费用控制存在不确定性。虽然发包人在签署工程施工合同时获得了一个远低于控制预算的报价，但随着工程施工合同的履行，随着承包人投机本质的逐渐暴露，发包人的费用控制也在受到一定程度的挑战。甚至承包人要求调增的额度高于其最初的报价。

4.农民工欠薪问题频发。拖欠农民工工资也成为承包人控制成本的手段之一，然而这也引发了农民工罢工、上访，从而导致项目工程进度的进一步延后以及工程质量、安全风险增大。另外，部分严重失信的承包人甚至利用农民工讨薪上访而向发包人施压，以达到他们调增工程施工合同总价的目的。

5.发包人被卷入诉讼。投机型承包人不仅拖欠农民工工资，更是以各种理由拖欠其材料商、出租方、分包商的合同费用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故发包人经常被承包人的材料商、出租方、分包商以承担连带责任的诉求而卷入承包人的诉讼，即使发包人并未与提出相关诉求的原告签署任何合同。

三、投机型承包人存在的原因浅析

造成上述问题的主要原因是承包人的投机特性。投机型承包人缺乏稳定的专业队伍，如有工程就将中标项目通过挂靠的方式转给非法的实际施工人，而承包人成为了仅是手握施工资质的皮包公司。这种投机型承包人严重扰乱了工程项目建设公平竞标的原则，也给发包人带来隐患。从最初的“豆腐渣”、“烂尾楼”工程，到近年几乎每逢年关都在上演的农民工讨薪难问题，不论是在工程质量方面，还是在建设工程管理领域，各种问题层出不穷。究其原因主要是：

1.我国建筑业的发展现状。随着我国经济的快速增长，特别是随着我国城市化进程的加快和大型工程项目的集中上马，对于各类建筑的需求也不断加大。在建筑业市场，市场需求的不断加强，在供求杠杆的调节下，各种建设施工单位、甚至是无资质的自然人大量涌入建设工程市场求分一杯羹。2.利益驱动、风险转移。投资型承包人的存在，与实际承包人和工程发包人都有利可图有着密切关系。以挂靠为例，被挂靠企业出借自己的资质这一无形资产，收取所谓的管理费，在不增加人员、设备，不额外投资的情况下，以自己的名义建设更多地项目，既扩大了业界知名度，又积累了工作业绩，为企业的资质升级打下了基础，可谓“名利双收”；而无资质或者低资质的个人或企业，通过使用被挂靠企业相应的资质，承揽到自己无法承揽的工程项目，获得了更多地施工机会和丰厚的利润。此外，低价中标也使挂靠成为转嫁风险的重要手段。

四、防范措施

投机型承包人具有一定的隐蔽性，由于它们施工资质齐备、相关业绩不俗（多通过出借资质取得），发包人在招标时仅通过纸面审查基本无法识别，其投机属性很难在第一时间被发现。但这并不意味着投机型承包人对工程建设项目的法律风险无法防控，作为发包人可从以下几方面进行防范：

1.着重投标审查。在投标阶段，应组织对潜在投标人的实质审查，对于大型工程建设项目、公开招标项目，应安排实地考察而不是仅仅局限于书面审查，以便对投标人的人员、机具、设备等进行更详实的了解。对投标人提供的业绩清单应重点进行核实，如通过电话或实地走访了解投标人业绩的正式性和可靠性。2.加强合同履行中识别。虽然合同已经生效，但在合同履行过程中的持续识别，可以尽早发现承包人的异常，并在第一时间维护发包人利益。在合同履行过程中，承包人的异常表现通常为：承包人派驻工程建设施工现场的项目负责人与合同中约定的项目负责人不是同一人，项目进度迟缓，人员、机具调配不及时等。3.与政府联动，形成合力。发包人积极与当地政府进行沟通，推动建立联席会议制度、黑名单制度等。如发现施工单位和相关人员涉嫌存在将工程发包给不具有相应资质的施工单位、转包、违法分包等违法行为的；涉嫌存在不具备相应资质的实际施工人通过签订虚假联营、合作、内部承包合同等方式借用有资质的承包人名义承揽工程的；涉嫌承包人转让、出借资质证书或者以其他形式允许他人以本单位的名义承攬工程的，立即向工程所在地的同级建设主管部门提出司法建议。

五、结束语

投机型承包人对工程项目建设存在较大隐患，给发包人带来了很大的困惑，发包人应从各方面进行严控。在目前中国发展大背景下，投机型承包人还将以一定的形式长期存在，基于这种背景，发包人更应严防死守。