论条约法上的历史性权利在海洋划界中的优先作用

李 永 张丽娜

历史性权利是我国与南海周边国家进行海洋划界最基本的法律依据之一①李永.历史性权利与大陆架关系初论［J］.海南大学学报（人文社会科学版）,2017(4).。我国《专属经济区和大陆架法》第14条规定：“本法不影响中华人民共和国享有的历史性权利。”2016年7月12日，我国又专门发布《关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》，该声明明确指出中国在南海的海洋权益包括历史性权利②该声明第3条规定：基于中国人民和中国政府的长期历史实践及历届中国政府的一贯立场，根据中国国内法以及包括《联合国海洋法公约》在内的国际法，中国在南海的领土主权和海洋权益包括：……（四）中国在南海拥有历史性权利。中国上述立场符合有关国际法和国际实践.中华人民共和国关于在南海的领土主权和海洋权益的声明［EB/OL］.（2018-07-13）.http://www.mfa.gov.cn/nanhai/chn/snhwtlcwj/t1380021.htm.。可以预见，我国未来与南海周边国家进行海洋划界时，都将重点围绕历史性权利这一基本法律依据展开。以《联合国海洋法公约》（以下称《公约》）为代表的条约法，确立了历史性权利在海洋划界中的优先作用规则，深入研究该规则法理意蕴和适用范式，无疑对我国解决南海问题具有十分重要的理论价值和现实意义。

一、优先作用的基础

厘定历史性权利在海洋划界中作用的基础，是全面、准确分析历史性权利在海洋划界中可以发挥何种作用的前提条件。而明确历史性权利在海洋划界中作用的基础则需要从整个国际法渊源中去寻找。一般认为《国际法院规约》第38条第一款确立了国际法的渊源，其内容包括四类，依次为：条约、国际习惯、一般法律原则和《国际法院规约》第59条限定下的司法判例和公法学家学说。这四类渊源又可以具体分为形式渊源和实质渊源两种形态。形式渊源是法律规则取得其法律效力的途径，其直接提供被普遍承认为法律的规则，条约、国际习惯、一般法律原则均为形式渊源。实质渊源则是某一国际法规则存在的证据，其为法律规则的产生提供背景资料，司法判例和公法学家学说则属于实质渊源①贾兵兵.国际公法：理论与实践［M］.北京:清华大学出版社，2015:17-18.。可见，按照《国际法院规约》第38条的规定，只有形式渊源才称得上是真正意义上的国际法渊源。在国际法形式渊源中，基于“条约必须遵守”②《维也纳条约法公约》序言：“……鉴悉条约必须遵守规则乃举世所承认……”的原则，条约法对历史性权利有明确规定的情况下，应当按照现有的条约法规则予以适用。

在国际法上，以《公约》和《领海和毗连区公约》为代表的条约法以不同条款，明确规定了历史性权利在海洋划界中的优先作用规则。《领海和毗连区公约》第12条规定，如果在无相反协议的情况之下，海岸相邻或者相向的两个国家中的任何一方，都没有权利将本国的领海延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但是如果基于历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定③参见《领海和毗连区公约》第12条。。《公约》第15条完全承袭了《领海和毗连区公约》以上规定④《公约》第15条（海岸相向或相领国家间领海界限的划定）：如果两国海岸彼此相向或相领，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。，并以同样方式规定了在海洋划界中历史性所有权的优先作用规则，这些规则无疑为历史性权利在海洋划界中发挥优先作用提供了坚实的条约法基础。

二、优先作用的范围

《领海和毗连区公约》第12条与《公约》第15条确立的历史性权利在海洋划界中的优先作用，并非在所有的海域均可以适用。按照以上两公约的整个条约立法背景和整体条文逻辑不难发现，以上公约确立的优先作用的适用范围主要限于领海。

《领海和毗连区公约》是联合国第一次海洋法会议取得的最重要的成果之一，解决了国际上长期对领海法律地位及其宽度的争议问题，并且还充分顾及到有关国家在领海内所涉及的历史性权利及其在领海划界中的作用问题。该公约对历史性权利在国际海洋立法中有着重大意义和深远影响。由于该公约是只针对领海和毗连区海域而制定的条约，由该公约名称就可以看出，其适用之范围则主要限于领海和毗连区。该条约分领海、毗连区和最后条款三个部分共计32个条款，而规定历史性权利在海洋划界中优先作用的第12条规定在领海部分之中。按照条约法立法逻辑和条款设计规则可以明确，该条规定的优先作用主要适用于领海范围。需要进一步说明的是，《领海和毗连区公约》是规定了“领海”与“毗连区”两个海域制度的条约，该公约在其第二部分还规定了毗连区的相关规则和制度，其中还规定了毗连区划界问题。虽然毗连区在相邻或相向国家之间产生海洋划界情况比较少见，但是，毕竟“毗连区”制度也是国际社会确立的一项单独的海域制度，其也会涉及海洋划界问题①高健军.国际海洋划界论——有关等距离/特殊情况规则的研究［M］.北京:北京大学出版社，2015：7.。而该公约第12条规定的历史性权利在海洋划界中优先作用是否可以适用于“毗连区”？答案是否定的。

《领海和毗连区公约》在其专门调整毗连区的第二部分第24条第三款明确规定：“如果两国海岸彼此相向或相邻，在彼此没有相反协议的情形下，两国中任何一国均无权将其毗连区伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。”由该款规定可以看出，《领海和毗连区公约》对于相邻或相向的国家间的领海和毗连区划界适用的规则几乎相同，均明确以基线为起点而确立的等距离“中间线”原则为“领海”和“毗连区”海洋划界的一般性适用规则。但二者的区别也是显而易见的，即该公约第12条在“领海”划界中加附了一项“但书”②《领海和毗连区公约》第12条但书：“但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。”，明确了在领海范围之内一国如果享有历史性权利，则可以不在适用该公约规定的领海划界需要适用等距离中间线原则，而是优先适用历史性权利规则对两国领海进行划界。该公约第24条在规定毗连区划界时，仅规定了相邻或相向的国家需要适用等距离中间线原则，而删除了在领海划界中对历史性权利在海洋划界中优先作用的规定。可见，在领海部分中确立的历史性权利的优先作用规则，不能直接适用于毗连区。当然这种不能直接适用仅是指的在条约法上不直接产生条约条款直接适用的强制力，如果相邻或相向国家间对于两国毗连区内存在的历史性权利达成互为承认的双边协议，并以此协议划界，则历史性权利规则也有可能在毗连区内发挥效力。但是，这种效力已不再属于《领海和毗连区公约》规定的历史性权利在海洋划界中确立的“优先效力”之范畴。

《公约》在其第二部分“领海和毗连区”中对《领海和毗连区公约》大部分内容进行有益的借鉴和吸收，尤其是其第15条关于历史性权利在领海划界中的作用的规定几乎对《领海和毗连区公约》第12条之规定全以采纳。虽然《公约》调整所有海洋法区域的一个综合性条约，其不仅调整领海等传统海洋区域，而且还调整国际社会在三次海洋法会议之后确立的专属经济区、大陆架以及群岛水域等新兴海洋区域。但由《公约》确立的历史性权利在领海划界中的优先作用，仅规定在第15条“海岸相向或相领国家间领海界限的划定”项下，而《公约》在毗连区、专属经济区、大陆架以及群岛间水域等其他所有海域制度时，均没有再规定历史性权利的优先作用。因此，不论是《领海和毗连区公约》还是《公约》所确立的历史性权利优先作用的规则适用范围，仅适用于“领海”海域。

三、优先作用的对象

《公约》与《领海和毗连区公约》对于历史性权利在领海划界中作用的对象，并非适用于历史性权利的所有附属“权利”。作为国际法上内涵丰富且外延具有极大弹性的历史性权利，包括了一系列“权利”，既有主权性质的以历史性海湾、历史性水域等为代表的历史性权利，又有以历史性捕鱼权为代表的非主权性质的权利①。而以上公约规定的历史性权利的优先作用的对象，《公约》与《领海和毗连区公约》均使用了“历史性所有权”一词。可见，历史性权利在领海划界中优先适用的对象不是所有的历史性权利，而仅为历史性所有权。

何谓历史性所有权，两公约没有予以明确规定。但是，通过大量的国际实践，尤其是在历史性海湾和历史性水域的相关国际实践，可以清楚地把握和理解历史性所有权的内涵和外延。从历史性权利的发展脉络来看，历史性所有权与具有内水性质的历史性海湾、历史性水域密切相关②李永,张丽娜.论历史性权利法律基础的二重性［J］.河北法学，2018（2）.。在国际法上，国际常设仲裁法院在1910年“北大西洋渔业案”首次提出“历史性海湾”规则，而历史性海湾一般是指隶属于一个国家的海湾，其湾口宽度大于该国领海宽度的二倍以上，对于湾内的水域本不应将其归属为该国内水，但是该国基于在该湾内享有历史性权利而具有了内水的法律地位的海湾③④⑤魏敏.海洋法［M］.北京:法律出版社，1987：45.。一国主张历史性海湾的国际法理依据是，该国在历史上，长期、持续对该海湾作为本国的内水行使主权并得到相关国家的承认，由此确立了历史性海湾存在的法理基础。在该案中，国际常设仲裁法院虽然提出了历史性海湾规则，但是对于历史性海湾之外的又类似于这些海湾的水域应如何处理则没有做明确的回应。而在英挪渔业案中国际法院则提出了历史性水域概念。国际法院在该案中将历史性水域定性为“内水”，并进一步阐释其为原本不应归属为内水的海域，因“历史性所有权”的原因而具有了“内水”法律特质⑥Anglo-Norwegian Fisheries Case，Merits，Judgment，I.C.J.Reports of Dec.18 1951，P.132.。在英挪渔业案提出以存在历史性水域而采用直线基线划定一国之领海的规则以后，联合国秘书处按照联合国大会的有关要求，先后根据国际社会对历史性权利的有关理论研究和相关的国家实践，分别出具了《历史性海湾备忘录》和《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》两份报告，指出历史性海湾与历史性水域的主张基于历史性所有权这一权利存在而实现的。在此基础上，对历史性所有权的构成要件、有关证据以及权利之根据进行了分析论证。在国际条约法实践上，《领海和毗连区公约》根据国际社会对于历史性海湾和历史性水域以及由以上海域而衍生出的历史性所有权问题进行了相关条约法的规则制定，最后在领海海洋划界中不再明确历史性海湾和历史性水域等具体的海域制度，而是依据以上海洋制度所产生的内在权利即历史性所有权制定专项规则。因此，才有了《领海和毗连区公约》第12条和《公约》第15条中历史性所有权的表述。

这些国际实践表明，国家是基于历史性所有权这一权源，而主张在一国内宽于领海宽度二倍的历史性海湾或者毗邻大陆与岛屿之间的某些历史性水域。历史性所有权是较之历史性水域和历史性海湾更为抽象的一个概念。它是涵盖了后者。具体而言，在国际海洋法上，历史性所有权表现形式多样，其既可以存在于海湾中，同时也存在于类似历史性海湾的相关水域，诸如超越一般领海宽度的宽领海、利用直线基线划定的毗邻海岸的相关水域以及在某些群岛间的相关海域等等⑦贾宇.中国在南海的历史性权利［J］.中国法学，2015（3）.。而《领海和毗连区公约》第12条和《公约》第15条确定的历史性权利在海洋划界中优先作用的对象——历史性所有权有以下特点:一是主权性。《公约》和《领海和毗连区公约》确立的优先作用的历史性所有权，其在法律属性上是一种与领土主权具有等同效果的主权性历史性权利。条约法上将其以历史性所有权的性质表述就意味着，以上两公约确立的优先作用仅能由主权性质的历史性权利所享有，而非主权性质的历史性权利则不具有此种优先作用的法律地位。质言之，历史性所有权本质具有天然的主权性（title），这就将其与那些非主权性质的历史性权利区分开来。二是多元性。历史性所有权在国际法上是一种抽象的概念，其外化表现类型多元。由大量的国际实践可以看出，历史性所有权所及水域在不同的海域其外在表现形式不一。其存在海湾时，外在表现为历史性海湾，其存在于群岛间水域时，则被称为历史性水域。其外在表现形态虽因其存在海域而有所不同，历史性所有权这种外化不一的特质决定了其在表现形态上具有多元性。

具体而言，在国际实践当中，但凡基于历史性权利而对某一水域主张主权并得以成立的海域皆为历史性所有权之范围。这种海域在具体国际实践上主要存在以下几个区域。第一是海湾，这种海湾主要是指隶属于一国而言。第二是毗邻海岸的特殊水域，这种水域在实践中主要依附大陆而存在，即利用直线基线划定的毗邻一国大陆海岸的相关水域，这些水域在地理上不属于海湾，如河口、海峡等。但是，这些海域因具有历史性所有权从而具备了等同于历史性海湾的法律地位，这些海域也是历史性所有权重要的客观具体外化区域。第三是群岛间海域，群岛是指一群岛屿，包括了若干岛屿、相关水域及其他自然地形①参见《公约》第46条（a）款。，群岛间海域与群岛水域不同，群岛水域是群岛国依据《公约》第四部分确立的群岛国制度中规定的群岛基线规则等严格划定的一定海域，而历史性所有权所外化的群岛间海域则与其存在本质上的不同，该区域存在于一国毗连大陆的一组或一系列群岛之中，亦或者是存在远离一国大陆的洋中群岛之中。此外，群岛国对群岛间水域享有了“折扣式”的主权。这种主权折扣主要体现在他国对其群岛水域享有无害通过和群岛海道通过的权利以及其他捕鱼、铺设电缆等国际用益物权的限制②参见《公约》第46条至第54条。。而历史性所有权所外化的群岛间海域则是一国之内水，该国对其享有完全之主权。

四、优先作用的效力

以《领海和毗连区公约》为基础的条约法确立的优先作用效力是历史性权利在海洋划界中作用的核心内容。在历史性权利于海洋划界的优先作用规则当中，不论是对优先作用范围的确定，还是对优先作用对象的厘定，其最终目的是为优先作用的方式提供辅助条件。优先作用的效力才是历史性权利在海洋划界中作用的法效支撑点。按照条约的解释和适用之规则以及相关国际实践其在表征上呈现优先性、谦抑性以及富弹性三方面的效力。

（一）优先作用的优先性

优先性是优先作用的最显著特征。优先性体现在条约法规则效力上，主要表现为排除一般性适用规则的效力，而前置性地替代一般规则先行发挥法律效力。《公约》第15条与《领海和毗连区公约》第12条规定领海划界主要有两种方法：一种是中间线原则，即在一般情况下，相邻或相向的国家间在领海划界时首先尊重当事国意思自治，有协议的从协议，如没有协议，则适用距离两国领海基线相等的中间线规则；另一种是当相邻或相向的两个或两个以上国家之间，在领海划界时因存在历史性所有权或与历史性所有权有等同情形的其他特殊情况时，有必要不适用中间线规则时，则不在适用中间线原则而优先适用中间线以外的其他规则。

这就意味着，在国际海洋法上，相邻或相向的国家间领海划界在一般情况下，一般性地均要适用以领海基线为起点以等距离为标准而设的等距离中间线原则，这种原则被一般性地运用到领海划界当中具有一定的合理性。一方面中间线即所谓的平分原则，其撇开了相邻或相向国家经济水平、国力大小、实力强弱等国家客观存在属性的影响，仅以领海面积为主要考量因素，以均分以划之均有较强的合理性；另一方面由于在领海划界当中，海域划界因海洋自身的漂移性、难控性以及空间性等特点，其较之陆疆划界更为复杂和困难。因此以等距离中间线原则划界是一种较为便捷的方法，其在客观上具有较强的可操作性。因此，在领海划界中《公约》《领海和毗连区公约》均规定了其在适用中具有一般性规则的法律地位。但是，对于因历史性所有权等情况存在时，领海划界适用等距离中间线一般性规则就要受到其优先作用的限制。此时，优先作用的优先性效力将取代一般性规则的普遍适用而在领海划界中前置性的发挥效力。

（二）优先作用的谦抑性

优先作用并非是一旦存在历史性所有权等相关情况时就天然地发挥其法律拘束力。优先作用还受其谦抑性的影响和限制。从《领海和毗连区公约》第12条与《公约》第15条“……但是如果基于历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限……”来看，该条对优先作用使用“而有必要”这一用语，限定了存在历史性所有权等情况时，相邻或相向国家，应按照不同于等距离中间线原则一般划界规则，划定两国领海的界限的适用条件。“有必要”在此条款当中充分体现了因历史性所有权等原因在领海划界中优先作用的谦抑特质。其外在表现两个方面。

一方面体现了理性谦逊，由于在国际法上没有一个凌驾于各国之上的立法机关。因此，无论哪种国际渊源均是国家同意的结果，这一特质在条约法当中体现的尤为明显。条约无论从形式还是到其实质均是国际法平等主体之间合意的产物。为了保障和尊重国家主体的意思自治，在涉及历史性所有权于领海衍生的优先作用之时，条约立法不是整齐划一地将一旦出现历史性所有权等情况时就必须启动优先作用规则，而是将启动优先作用的权利让渡给相邻或相向的领海划界当事国，以“有必要”为授权条件，赋予其有绝对的决定权，即当事国认为有必要即可启动历史性所有权在领海划界中产生的优先作用。当然，这种当事国一般情况下仅对历史性所有权享有国而言。

另一方面体现了柔性抑制，当相邻或相向的国家在领海划界中，当事国确因历史性所有权之原由，而在主观上形成“有必要”确念并通过客观外化的国家行为表现出来时，此时，条约法确立的因历史性所有权在领海划界中的优先作用规则发挥条约法的法律效力。这种法律效力呈现出一种柔性抑制的法效作用机理，即其不是当然地全面否定相邻或相向国家在领海划界中适用的等距离中间线规则的划界方法，而仅仅是不再以强制性地推行等距离中间线规则。此时，这种柔性抑制的法律效果会导致以下几种情况的产生。要么是相邻或相向国家因历史性所有权原因而在领海划界中完全的不适用等距离中间线规则，而改为或完全改为，根据相邻或相向国家领海划界的自身因素，而使用接近比例性方法、垂直线方法、自然延伸方法、主航道中心线方法、维度平行线方法、飞地方法等方法；要么是半适用等距离中间线规则，即使用调整后的等距离中间线原则，在国际实践当中，这种做法往往是使用等距离外加特殊情况的综合适用规则①高健军.国际海洋划界论——有关等距离/特殊情况规则的研究［M］.北京:北京大学出版社，2015:1-7.。可见，以上优先作用的柔性抑制仅是对方法的间接推介，其实质上隐含着对国际海洋划界中各种方法的肯定。

（三）优先作用的富弹性

优先作用的富弹性是指体现优先作用的表现方法没有整齐划一的固定模式，其表现方法可以是除适用等距离中间以外的其他所有方法。按照《公约》第15条与《领海和毗连区公约》第12条但书规定：“但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定”，可以看出，相邻或相向的国家因历史性所有权在领海划界时，在认为有必要的国家意愿的指引下，可以适用“与上述规定不同的方法”的表述可以看出，此处所规定的与上述规定不同的方法即是指的以上条款当中规定相邻或相向的国家在领海划界中一般情况之下适用的等距离中间线方法。从《公约》第15条与《领海和毗连区公约》第12条的规定，可以得出在国家领海划界时划界的方法大致有两种：一种是中间线原则，即在一般情况下，相邻或相向的国家间在领海划界时首先尊重当事国意思自治，有协议的从协议，如没有协议，则适用距离两国领海基线相等的中间线规则。另一种是当相邻或相向的两个或两个以上国家之间，在领海划界时因存在历史性所有权或与历史性所有权有等同情形的其他特殊情况时，有必要不适用中间线规则时，则不在适用中间线原则而优先适用中间线以外的其他规则。但问题是，哪些方法是等距离中间线以外的方法？

在国际法和国际实践当中，并不存在被公认为普遍适用的划界方法②周健.岛屿主权和海洋划界国际法案例选评［M］.北京:测绘出版社，1999：370.。海洋划界的方法往往要根据划界国家的海洋地理、海岸线长度、岛屿情况、历史因素、人口、经济等不同因素而进行。因此，在国际法上根据不同国家海洋划界的自身因素就产生了等距离方法、接近比例性方法、自然延伸方法等许多不同的海洋划界方法。这些不同的海洋划界方法在适用上没有法律位阶上的优先性顺序，不同的海洋划界选择何种海洋划界的方法由划界国根据其自身的独特因素而定，而且海洋划界的方法在实际划界中并非仅可择一适用，不同国家在海洋划界中根据自身的不同情况既可以选择一种海洋划界方法进行，也可以选择多种划界方法合并使用。《公约》第15条和《领海和毗连区公约》第12条所规定的相邻或相向国家因历史性所有权原因而在领海进行划界时，是重点要对历史因素进行的划界。此时，要充分尊重历史性权利在领海划界中的作用，其中较为理想的一种方法就是相邻或相向国家间通过公平原则适用调整后的等距离中间线划界方法，即所谓的等距离、特殊情况规则，这样一方面既发挥了等距离中间线的方便性和平等性的制度优势，同时也将历史性权利的规则效能充分发挥。当然，除了等距离、特殊情况规则这一规则之外，其他划界方法同样也可以适用。这主要取决于划界当事国的主观态度，毕竟每一个海洋划界都是具体且带有特性的，适用什么的海洋划界方法关键还取决于划界的具体情况。