宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角

文/李凤章 李卓丽

宅基地使用权，是农民为建设住宅而使用本集体土地的用益物权。宅基地使用权与农村集体经济组织成员的资格紧密地联系在一起，具有社会福利和社会保障功能，且包含宪法所赋予农民之生存权这一重要内涵。

关于宅基地使用权流转及其身份障碍的克服

依据现行法，宅基地使用权本质上以身份为前提。权利主体必须是本集体内部的成员，因此，宅基地使用权原则上只能在本集体内部流转，禁止转让给集体外的第三人。

宅基地使用权的转让和其身份性是矛盾的。为了实现流转的自由，就必须首先去除宅基地使用权对身份的依附，而将其转变为可以依权利人意志自由处分的商品。这种对身份性的去除，主要有以下模式：

一是实现宅基地的有偿取得，彻底抹除宅基地和身份的联系。如刘守英认为，改革宅基地制度，就是改革宅基地的成员分配制度和无偿取得制度。与耕地承包经营权分配制度类似，以一个时点为界，集体合法成员一次性获取均等的宅基地，新成员或立新户者以有偿方式取得宅基地。但在缺乏社会保障以及对新生无地人口没有补贴的背景下，剥夺新成员无偿分配土地的请求权，恐怕会遭遇到巨大的改革阻力，也在新生人口和原有人口之间制造了财富的不平等。既缺乏正当性，也缺乏可行性。

二是借鉴农地三权分置模式，即从宅基地使用权中分离出新的次级使用权，并允许这种次级使用权自由流转。换句话说，为了保障农民自身居有定所，禁止宅基地使用权流转，但是，同时又允许宅基地使用权人将宅基地在一定年期的使用权转让给第三人，一旦这种次级使用权因到期而消灭等，则宅基地使用权人就恢复了对宅基地的完整权利。当然，宅基地使用权人，也可以和第三人签订不超过20年的租赁合同，并要求第三人按照合同支付租金，为第三人设定承租权。这种模式下，宅基地使用权继续保持其身份性，发挥其保障职能，而次级使用权或者承租权则可以随着房屋所有权自由流转。这种模式，相较于承包权中的三权分置，由于宅基地使用权本身没有期限的限制，更加稳定，因此，次级使用权和承租权的转让，也更具有可行性。但不利之处在于，人为地将权利结构变得复杂。而且，如果宅基地使用权人愿意设定次级使用权或者承租权，则当然无碍，但若宅基地使用权人本身就想将宅基地使用权完全转让给第三者，自己彻底退出宅基地，则法律强迫其保留显然是限制了宅基地使用权人的处分自由。

第三种方式是将宅基地使用权中的身份性成员权和物权相分离，不是否定成员权，而是将成员权和物权分离成两个独立的权利，成员权用以为成员提供生活保障，以身份为依归，物权则强调流转，以对物的占有和支配为基础。笔者赞同这一观点，下文将对该方式的合理性与可操作性进行论证。

宅基地使用权中成员权和物权不应混同

（一）宅基地使用权中成员权与物权的分离

宅基地使用权本身包含了物权与成员权两种形式的权利，成员权是取得宅基地使用权的前提，物权是成员权实现的结果。

成员权主要包括两项权利：一是集体成员有权请求集体无偿分配一定面积的宅基地，但是，这并不保证其在事实上一定拥有宅基地；其权利内容在形态上表现为一种可期待利益，此为对集体的请求权；二是集体成员申请宅基地并得到分配以后，集体成员有权使用所分配的宅基地，不需要向集体缴纳使用费，此为对于集体土地租金支付义务的豁免权。

上述请求权和豁免权，均体现为成员与特定集体之间的相对关系，与物权作为支配权所强调的对特定土地的支配截然不同。

而宅基地使用权中的物权，是指集体成员对其已经占有、使用的土地依法所享有的支配权，强调的是对特定宅基地的具体支配。

（二）将成员权与物权混同的危害

1.左支右绌，不利于宅基地使用权中物权和成员权各自制度功能的实现

物权强调的是物尽其用，而只有通过市场机制，才能将物配置在最能利用该物的人手中。因此，转让（处分）自由乃是实现物权价值的根本。相反，成员权强调的是服务于特定身份的成员利益，本身以服务于特定主体，限制转让为前提。成员权和物权的价值存在着不可调和的内在冲突。将两者混同在一起，将导致二者的价值冲突。

2.对超面积宅基地无法办理登记确权

由于成员权原则上必须坚持成员之间的平等，而能够分配的资源是有限的，因此宅基地制度上就形成了一户一宅和宅基地面积的限制。但随着人口变化和继承等事实的出现，必然会出现部分成员超过规定标准的情况。其次，所谓一户一宅的面积标准，往往由上级政策确定，但在村里具体落实的时候，却存在着普遍的超标问题。国土资源部《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》（国土资发[2016]191号）规定，1987年《土地管理法》实施后，农民集体成员建房占用的宅基地，符合规划但超过当地面积标准的，在补办相关用地手续后，依法对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明。问题在于，面积超标的宅基地，房屋有具体的四至，宅基地的确权应该以四至为准，面积只是一种测量数据。如果只是“对标准面积予以确权登记，超占面积在登记簿和权属证书附记栏中注明”，那么，如何确定符合面积部分的四至？

3.不利于法律关系的厘清

由于在我国集体土地所有权中，集体成员权是通过集体土地所有权来实现的，体现的是对集体的请求权以及管理参与权、收益分配请求权、宅基地分配请求权等。而物权以对特定物的支配为特征，体现的是对特定物的占有、使用、收益等。这些根本特征的不同，就注定了二者应该进行区分。宅基地使用权以对宅基地的占有为基础，即使其主体丧失了集体成员的身份，集体也无法自动排除占有人对宅基地的占有。在集体、集体成员和集体土地的关系上，集体作为整体对集体土地享有所有权，农民个人作为集体成员对集体土地享有成员权。但一旦农民个人获得了具体土地的占有，这就不再是作为成员管理和参与利益分配的权利，而是取得了宅基地使用权这样一个独立的用益物权。其就超越了成员权阶段，而获得了对所占有宅基地的垄断或者说排他性支配。将成员权从宅基地使用权这一物权中分离出来，显然有利于法律关系的厘清。

（三）混淆成员权和物权的原因

1.法学思维的不够精致

我们混淆宅基地使用权中的物权和带有身份性的成员权，暴露了我们思维的模糊和笼统、暴露了研究中缺乏科学的精细和规范。中国传统思维停留在感性思维阶段，没有上升为以抽象思维为主的理性思维，是以形象思维为主的模糊思维、整体思维。这种思维的模糊性再加上对宅基地使用权相关法学研究的薄弱，我们就很容易地把身份性的成员权和支配性的物权混淆在一起，不能做精致的进一步的类型化分析。

2.未区分宅基地使用权的原始取得与其后流转

集体土地所有权，在我国是消灭个人土地所有权，人民公社化的结果。宅基地使用权实际上是农民土地个人所有权被消灭后以使用权形式对土地财产权的再造。

宅基地使用权的初始取得体现的是集体将宅基地分配给集体成员，为集体成员设定宅基地使用权的过程，目的在于保障成员能够实现“居者有其屋”。由于集体土地本身来源于集体成员（或者其前辈）对人民公社的加入，本来就应该归属于集体成员享有。集体外的人根本无权要求集体向其分配宅基地。这本身是集体土地源于成员返之于成员的体现。所谓宅基地的分配其实是集体为其成员创设财产权，因此成员权成为这种创设的起点。

但是，在宅基地使用权初始分配之后，宅基地占有人取得了宅基地使用权，其如何利用，是宅基地使用权人的财产自由。取得宅基地使用权之后的流转，是宅基地使用权人行使其使用权的阶段。宅基地的初始取得，取决于成员身份，体现的是成员和集体的关系，针对的是集体权力的行使。宅基地使用权的处分，体现的是使用权交易双方的关系，强调的是权利人的意志自由。在宅基地初始取得，即集体初始分配阶段，本质上属于集体土地所有权的行使，因此，必须只有集体成员才有参与行使的资格，本质上还是一个集体行动。而一旦个人取得了宅基地的占有，尤其是物权法并且承认其为独立的用益物权之后，就建立了个人对宅基地的垄断和排他性支配。

从另一个角度来说，集体对宅基地的分配和宅基地使用权人对宅基地使用权的处分，体现着不同的法律关系。毋庸置疑，集体土地所有权在我国并非私权意义上的财产权，而是交织着财产权和公共权力的混合体。集体对土地的分配和管理，很大程度上是在行使公共权力。这一公共权力一般是委托给村委会等村民自治组织来完成的。村委会和村民之间是管理和被管理的关系。而村民将宅基地使用权转让给第三人，是平等主体之间的民事关系。二者法律关系不同，一为公，一为私，不能混同。

我国《不动产登记暂行条例实施细则》，已经注意到宅基地使用权的初始取得和其后流转的区分。例如其第40条，规定了从集体依法取得宅基地使用权时，可以由取得人单独申请宅基地使用权登记。而土地使用权的流转，则一般需要双方当事人的共同申请。明明是“用益物权”的设定，应该由所有权人和使用权人双方到场登记才对，为什么允许权利人自身单独申请？而此后国有建设用地使用权转让，则必须双方到场申请，原因就在于，土地使用权自国家或者集体的初始取得，并非基于一个法律行为，而是基于国家和集体的公权力行为，国家或者集体是以行政许可的方式为他人创设财产权。国家或者集体的许可证明，具有行政行为的确定力，登记机关应予信赖，权利人持许可证明，当然可以自己申请登记，而不需要国家和集体的有关代表来回奔波申请登记。可见，至少在登记程序层面，立法已经承认了初始取得和其后流转的本质区别。

3.简单地将实物保障作为村民保障的唯一方式

毋庸讳言，目前宅基地还承担着保障集体成员居有定所的社会职能，但问题的核心并不在于是否给农民社会保障，而是以何种方式保障。在经济发展、社会多元的今天，实物保障的局限性越来越明显，应代之以货币保障。

首先，以宅基地是集体成员的保障，却也构成了集体外第三人的歧视。任何一项资源，如果能够成为商品，可以自由流转，意味着向社会的一般人开放了该资源的使用和投资。相反，如果禁止其转让，而只能将其保留在特定群体当中，实际上是维持了该特定群体对资源的垄断，剥夺了群体外人士开发利用资源获取资源增值的机会。

其次，对集体成员来说，这种宅基地的保障也未必公平。集体成员，虽然从法律上享有成员权，可以要求集体分配宅基地。但是，如果集体没有宅基地的退出机制，由于宅基地资源的有限性，新增人口往往很难分配到宅基地。

相反，如果放弃实物保障，改采货币保障，允许宅基地使用权流转，就能够很好地实现市场对宅基地资源的合理配置。同时，对于非成员的土地利用或者成员的超面积利用情况，则要求其依法承担土地使用费（税），集体以此筹集资金，可以为无地成员更好地提供福利保障。

其实，宅基地的实物保障依赖于宅基地的不断收回和分配，本身需凭借强大的集体实践中即村委会的行政权力。实物保障的公平，依赖于村委会能够充分地知晓信息，并且公正地执法，准确及时的收回、分配宅基地。但实际上，这是不现实的，权力者在收回和分配上很难做到及时、准确。

宅基地使用权中物权和成员权分离的制度构建和探索

（一）集体成员有权要求集体无偿分配一定面积的宅基地。集体土地本身来源于集体成员在人民公社化之前的私人土地所有权，源于集体成员，也应该用于集体成员。集体应当并且有权为成员提供居住用地，保障其成员居有定所。由于集体宅基地的资源是有限的，并且受到我国耕地保护的限制，宅基地的分配受到一户一宅和面积的制约。对于集体能够分配宅基地而拒绝对符合条件的宅基地予以分配的，集体成员有权要求其分配。

（二）集体成员取得宅基地后，可以在一定面积范围内无偿使用，而不需要缴纳土地使用费。这并不意味着集体绝对地不能向成员收取费用，为了成员的利益，集体本身必须有自己的资金筹集机制，经过集体成员的合法决议，也可以规定对成员的宅基地收取费用。总之，成员权体现的是集体成员在一定面积范围内要求集体无偿分配宅基地并无偿使用的权利。

（三）集体成员取得的宅基地，如超过了一定的面积，就丧失了无偿使用的权利，应该将其返还给集体，如果由于地上物的原因无法返还，该成员应该缴纳使用费。集体可以规定阶梯式收费标准，超标面积越大，缴费越多。

（四）集体成员取得宅基地后，可以申请办理登记确权。由于宅基地使用权已经实现了成员权和物权的分离，作为物权部分和其他的集体建设用地使用权并无实质的区别，权利人可以将其转让，受让人可以取得宅基地使用权，只是如果受让人不具备成员权，其无权享有缴费的豁免权，应该依法缴纳土地使用费。因此，宅基地使用权人在办理登记时，应将权利登记为建设用地使用权，从而实现和其他建设用地使用权的并轨。

实际上，很多地方已经开始了将二者区分的探索。例如，江西余江县规定了无偿使用的面积标准，超过该面积的，要每年依法缴纳有偿使用费。再如山东省《泰安市农村村民住宅管理办法》（2001）第10条规定：农村村民多余宅基地不作收回处理的或原有宅基地面积超过规定标准的，村民委员会可以实行有偿使用，收取有偿使用费。

总之，宅基地成员权只是村民要求集体分配并无偿使用一定面积集体建设用地建造自己住宅的优惠资格，相对于集体外主体，该权利本质上是作为集体成员的一种身份特权，包括针对集体的分配宅基地请求权和使用费的豁免权。而物权则是事实上取得宅基地的人，对宅基地本身进行占有使用收益和处分的权利，二者存在着根本不同，将二者分开，是对宅基地使用权的研究更加精细化的要求，也是实现宅基地使用权的去身份化的有效途径。基于上述理由，关于宅基地制度，建议《土地管理法》做如下修改：

集体成员有权要求集体按照规定的面积标准分配宅基地，并无偿使用。县级人民政府对集体成员依法取得的宅基地，应确定其建设用地使用权。宅基地的使用权人丧失或者不具备集体成员身份的，应依法向集体缴纳土地使用费。宅基地的使用权人占有的宅基地面积超过规定标准的，对超面积部分亦应向集体缴纳土地使用费。宅基地的使用权可以依法转让，但转让不得改变原有土地的利用条件和规划用途。