宪法学研究须重温的常识和规范——从监察体制改革中的一种提法说起

文/童之伟

最近读到一篇主标题为《另一种观点：监察法（草案）在宪法上总体是站得住的》的文章及其后续文章（以下简称“《另》文”“《另》续文”），感到文中提出的对几个相关问题要慎重研究的建议较有现实意义，但对该文以“宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”为根据，得出不修宪全国人大也有权制定监察法、设立国家监察机关的结论和另外一些相关的说法不敢苟同。笔者愿同关心这个问题的人们一起，重温宪法学的相关常识及讨论问题的学术规范和职业逻辑。

国家机关“法不禁止皆可为”的提法违背宪法学常识

公权主体“法无授权不可为”，普通公民“法无禁止即可为”——这是实行民主立宪制的国家公认的宪法原则，也是法学低年级本科生上法学基础理论课和宪法课通常会讲到的内容。现在官民双方和社会各阶层都主张把权力（在我国宪法中通常表现为职权，有时是权限）关进笼子，而国家机关“法无授权不可为”其实就是宪法法律圈禁权力的笼子的支架。否定这个原则实际上等于拆笼子。

《另》文最重要的立论根据是否违反常识，是一个需要严肃对待的问题。如果《另》文表达的意思确实是本文引言概括的“国家机关宪法不禁止皆可为”，那么人们只能得出其作者缺乏或违背法学常识的结论。《另》文的下列段落表明，其全文立足的基点，确实可以用“国家机关宪法不禁止皆可为”这句话来概括： 设国家监察机关可以不动宪法，因为“宪法并没有禁止设立监察委员会或者类似监察委员会性质的机构”；“现在的问题是，宪法有没有对人民代表大会之下的国家机构作出明确的排他性规定？显然没有”；“宪法没有规定监察委员会，不等于全国人大就不能在宪法之外设立监察委员会”；“宪法对人民代表大会之下究竟应当设哪些国家机关以及这些国家机关之间的关系，虽然有明确的规定，但这些规定是开放式的，并非封闭式的，是允许全国人大创新设立宪法规定之外的国家机关的。”因此，“全国人大不修改宪法、不解释宪法，直接制定一部监察法，在人民代表大会之下再设一个监察委员会，是没有问题的”。

《另》文中上面这些话表明，其作者对公权力主体“法无授权不可为”后面的原理无足够认识。笔者注意到，《另》文在《中国法律评论》微信公号发表后，读者的一些跟帖非常及时而恰当地指出了作者的说法违反常识之处。

为反驳微友依据法学常识发言的内容，《另》文作者又发表了《另》续文，但该文没有证成所欲证明的观点，反而进一步显露其作者此前之所以发表违背常识的言论，确实是因为他不了解这个常识后面的基本理据和逻辑。综合起来看，《另》文及其续文向读者传达的信息可能忽视乃至否认了一些原本应该肯定的宪法学基础知识：1.“在公法领域，法无授权即禁止”，并非像《另》文所说的那样，只是现在才有人提出且不知出处的“有的观点”，而是整个中国法学界的共识，也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则。2.国家机关“法无授权不可为”，是《中华人民共和国宪法》的本义。3.国家机关权力受宪法限制，“法无授权不可为”，是人民代表大会制度的基本内容和要求。4.“法无授权不可为”所针对的基本的和主要的对象是立法机关，在我国即全国人大及其常委会。5.提倡最高国家权力机关法不禁止皆可为，其论说的客观效果是去除宪法限制权力的功能。在制宪史上，人类发明的第一种也是最基本最主要的一种用宪法限制权力的方法，是授予权力和限制权力并行列举法（以下简称权力并行列举法），即宪法通过逐项具体列举的方式，将一些权力授予相应国家机关，同时也通过此举宣示授予的权力以此为限。人类发明的第二种也是第二重要的限制权力的方法，是直言禁止法，即直接规定国家机关不得如何、禁止如何等等。就两者的关系而言，权力并行列举法是直言禁止法发挥效用的基础和前提，直言禁止法是权力并行列举法的重要补充。在限制权力方面，其它所有可能发生效用的方法，包括违宪审查或合宪性审查，都以这两种主要方法的存在和较正常运作为基础和前提。

背离常识的认识根源和修正方向

笔者的感觉，《另》文因立足于违背法学常识的基点评说重大宪法学课题，导致全文基本论点、各分论点和相应的论证过程往往显得不符合法学常理，以致出现同我国宪法的规定和精神背道而驰等诸多问题：1.不了解根据宪法制定法律的特定含义，不熟悉宪法用权力并行列举法限制权力的原理，以致在讨论具体立法的宪法根据时错误地理解了《宪法》第62条。作者的根本性错误，是因不懂得权力并行列举法及其限制国家机关权力的原理，从而搞错了宪法第62条“国家机构”之所指。2.关于全国人大可超越宪法列举的范围立法设立新的国家机关的论证不能成立。严格地说，作者看起来是要为最高国家权力机关谋取超越宪法的特权，而实际上可能陷最高国家权力机关于不义。3.误将代议民主当作直接民主谈论。由代表与被代表关系等宪法原理所决定，代表机关发挥“灵活性”只能在宪法规定的职权范围内，超越宪定职权范围就是突破了宪法设定的底线，必然对法治秩序的核心即宪法秩序造成损害。4.对国家权力和国家机构权力的构成要素及其相互关联不太了解，所言脱离实际。证据有两个：一是主张人大超越宪法规定的范围行使权力时，没有评估此举对公民权利可能形成的挤压，也没有注意到此举必然在很大程度上否认由公民享有的国家权力所有者权能；二是没有提及此举对中央和地方其他国家机关权力必然造成的减损。5.未能区分“人民代表大会制度”的社会意识形态和社会存在形态，以致用人民代表大会制度之社会意识内容可随时改变，来证明作为社会存在的人民代表大会制度的构成要素可由全国人大以立法的方式随时改变，结论不成立。6.解说“立宪原意”，否定了权力并行列举法限制权力的历史的和现实的效用。7.销蚀权力并行列举法的限权效用，又用“开放”等美好的辞藻来形容其做法，不甚合适。《另》文写道：“宪法对人民代表大会之下究竟应当设哪些国家机关以及这些国家机关之间的关系，虽然有明确的规定，但这些规定是开放式的，并非封闭式的，是允许全国人大创新设立宪法规定之外的国家机关的。”《另》文所说的开放，实际上就是撤除限制权力的所有栅栏，放纵权力任意出笼，把摧毁宪法限制权力的栅栏当作“对人民代表大会制度进行实践创新”。8.曲解了宪法规定的“公民在法律面前一律平等”原则，以致不自觉地走向了违背宪法本意的一面。《另》文作者以上关于同一类人在法律面前才有平等，不同类的人法律面前不平等的提法，可以说完全与我国《宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定背道而驰。9.支持“大幅度克减”公民基本权利的主张缺乏宪法根据和学理依托。《另》文谈论“大幅度克减”一部分公民的基本权利，但这些文字表明，作者对外国宪法中权利克减规则的内容、指向、精神完全不了解。欧美的权利“克减”所追求的是权利保障的实质平等，是要削减强势者的超强社会影响力，让弱势者能够有效监督，因此，被“克减”的都是在职在任的官员、名人的权利，从来没有听说过“克减”已经被剥夺人身自由的犯罪嫌疑人的刑事诉讼权利的情况。国外权利“克减”只克减公众人物的部分民事权利，如名誉权、隐私权等，绝对不克减任何公民的刑事诉讼权利。

《另文》不少说法违背非专业人员都知道的一些事实或道理。如《另文》写道：“全国人大是修改宪法的主体，其制定的国家机构的基本法律本身也具有宪法的性质，就是宪法性法律，与宪法之间没有不可跨越的界限。”中国没有宪法性法律，只有宪法的相关法，宪法相关法与宪法的关系，一个是根本法，一个是根据根本法制定的法律。除非修宪，全国人大制定的任何法律条款都不可能“跨越”宪法与法律的边界成为宪法条款。

宪法修不修改一事，要具体问题具体对待，区分刚性需求与柔性需求，仅柔性需求当然不必修宪。若刚性需求与柔性需求并存，也只能剔除按柔性需求修宪的必要性。

讨论设立国家监察机关的立法，应避免宪法学基本概念混淆不清、运用失当。《另》文仅在615字的一段话中，就有9处基本概念混淆、运用失当的地方。人是得借助概念才能进行思维的，国家机构、国家机关、部门、机构、机关等概念是相应的客观实体进入人的思维过程的主观形式。所以，概念如果与其反映的客观实体错位，思维的结果就一定不能准确反映客观实体本身及其相互之间的关系。

值得讨论的学术规范和职业逻辑问题

对于与职业角色直接相关的一些道义问题，可能称为“职业逻辑”最恰当。坚持适当的学术规范和职业逻辑，对于法学、宪法学发展很重要。本人第一次通读《另》文时，就觉得相关的学术规范和职业逻辑有提出讨论的必要。

第一，不能变相地生造论据。《另》文作者为了证明《宪法》第33条第2款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中的“平等”，“是指同一类人在法律面前的平等”，强调不同类的人可以不平等。他写道：“举一个简单的例子，宪法规定公民有受教育的权利和义务，但有关教育方面的法律对不同类型公民受教育的权利义务内容都做了具体限定，恐怕就不能说教育方面的法律违宪了。”联系作者使用“限定”一词的意向，它只能是限制、减少的意思。老实说，一个稍有宪法意识或政治常识的人，绝对不会相信我国“教育方面的法律”会通过“限定”一部分学生的权利义务，让不同类的学生受教育的权利不平等。可《另》文为了证成其观点，似乎违背了本应该有的宪法意识，同时不顾政治常识，提出上述论证。

在通读《教育法》《义务教育法》和《残疾人教育条例》后，笔者可自信地说，用我国“有关教育方面的法律”“限定”“不同类型公民受教育的权利义务”，来证明宪法规定“公民在法律面前一律平等”仅仅“指同一类人在法律面前的平等”，实际上是一种生造论据进行论证的做法。因为，这些法律法规的规定，正如宪法意识、政治常识告诉我们的一样，并没有“限定”一类公民受教育权利义务以维持不同类公民权利义务不平等的任何规定。这些规定是“限定”某一类公民受教育的权利义务以维持不同类公民权利义务不平等么，看来不是。那些法律中除这些规定外，其他规定更不可能有《另》文说欲证明的那种意思。这个例证之后所引刑法的例子，也存在类似问题，只是没有这么明显而已。

第二，法学的学术讨论，应避免将法律标准、宪法标准文艺化。《另》文写道：“宪法没有明确规定一个国家机构，只要有利于宪法的实施，全国人大也有权立法设置”；“应当依据人民代表大会行使权力的需要而定，只要坚持民主集中制的组织原则，有利于人民代表大会行使权力”。这些话不仅如前所述，是宪法上没有根据的空话大话，也是不利于法学研究形成健康学风的。“有利于”什么就做，“依据需要而定”，这类辞藻说得好听是文艺语言，说得不好听是官阶甚高大权在握人士最爱说最爱听的人治语言。如果没有宪法法律，放弃宪法标准、法律标准，“有利于”还是不利于，“需要”还是不需要，最后都是谁官大谁权大谁说了算。所以，《另》文中这些说法的实际效用只能是给以权压宪法和以权压法律者铲屏障、开大门、搬椅子。当然，这可能并非其作者的本意。《另》文上述那类说法，体现了一种“解构”法治、“解构”现有制度，向“政治挂帅”折返的行为倾向。现行宪法摆在那里，它是我们民族公共生活从人治走向法治、从泛政治化走向制度化、规范化的伟大里程碑。在今天的公共生活中，我们无论遇到什么问题，都应该坚持按宪法的规定办，不应抛开宪法的规定另搞“有利于”“依据需要”之类的标准。这样做实际上是折返1982年宪法诞生之前的时代。

第三，做某些论述时选择的立足点算不算职业逻辑问题，有讨论的必要。所谓职业逻辑，一般指从事某项职业者基于职业身份而应当遵循的道义的或伦理的准则。从事不同职业的公民因担任不同的社会角色，他们的工作性质、为社会服务的方式各不相同，社会对他们的要求是在守法或不违法的前提下恪尽职守。任何宪法学者基于其职业责任，面对一个尚有哪怕仅1%或0.1%不合宪的法律草案，他/她都应该花100%的努力去纠正或澄清那1%或0.1%有不合宪嫌疑的文字。但有点让人费解的是，《另》文作者明知其面对的法律草案很可能多少含有一些合宪性有疑问的内容，但对发现和纠正这种可能的情况似乎全不感兴趣，而是将100%的努力花在证明草案的其它部分合宪或不违宪上。

用以上标准衡量，《另》文谈论人权、公民基本权利保障和国家权力边界时的文字，违背宪法学者应该遵循的职业逻辑。宪法是“通过规范国家权力保障公民基本权利的国家根本法。”因此，宪法学者的职业责任从根本上说，应该是致力于研究根据宪法有效规范国家权力和保障公民基本权利。但反观《另》文及其续文，可以说其作者在整体上放弃了宪法的立场，违背了宪法学者的职业责任。

按宪法学者职业逻辑的要求，学者的定位不应该是律师，尤其不应该是检察官，而应该相当于法官。可是，《另》文在所有场合，都是检察官的自我定位。换句话说，其作者在所有场合的主张都是拆除限制权力的栏杆，放纵权力和压缩、减损公民基本权利，反对平等保护。这显然违背了宪法学者应该遵守的职业逻辑，其行为性质与刑庭法官老是同检察官立场和态度完全一致性质相同。

结语

鉴于以上事理，现可做几点总结：（1）国家机关、尤其是国家立法机关“法无授权不可为”，应属不可动摇的法学、宪法学基本常识，应该尊重。这可能是宪法学认知和价值的双重底线，守不住这个底线，宪法学恐怕就没法做。那时如果硬着头皮做，就几乎肯定会与民主法治和基本人权保障的要求反其道而行之。（2）学术规范不能马虎，否则宪法学者很难对宪法学教学和研究事业做贡献。职业逻辑尤其重要，坚守职业逻辑是宪法学者取得学术成就的重要保障，也是自己被社会和同行接纳的重要前提。更重要的是，法学者、宪法学者遵循职业逻辑，还是国家、社会形成健全法治秩序和宪法秩序的要求。（3）不赞成轻易修宪的观点本身是有道理的，但应该对修宪主张中的刚性需求和柔性需求做鉴别。