从法学方法论角度分析实用新型专利的新颖性审查

蔡云鹏

摘要：實用新型，俗称“小发明”，在我国采取初步审查制，具有审查程序简单，授权周期短等特点，在专利领域乃至整个知识产权领域都发挥着其重要的作用。而近期，社会各界特别是学术界对实用新型的授权质量提出了不少质疑，国外的学者，媒体更是颇具微辞。针对这一问题，我国的专利行政部门提出了“提高实用新型授权质量”的要求，主要从加大实用新型新颖性审查力度出发，并出台了一些相关的政策和法规，但尚未形成成熟的审查制度体系。

关键词：专利实用新型 法学方法论 新颖性 制度建设

实用新型作为一种独特的专利种类，既有明显的优势，但又有同样突出的先天缺陷。优势主要在于申请费用低，审查程序简单，授权周期短，而缺点主要在于保护期短，专利权不稳定。更为重要的是，由于实用新型专利采用初步审查制度，使得那些没有创新点，甚至是抄袭，雷同的低质量专利申请往往也能得到授权。特别是近几年来实用新型的申请量大幅度增加，大量的低质量实用新型专利被授权，公告。

我国现阶段知识产权相关知识，特别是专利知识的普及度并不好，绝大部分的公众并不了解我国的专利制度，大部分人会把专利看着一种奖励措施或者是质量认证，这就导致整个社会对实用新型的授权质量较为不满，产生很多负面的社会舆论。

专利法的第二十二条第二款中对实用新型的新颖性是有明确要求的，仅仅是在原有的审查制度中，审查员原则上不主动进行检索来针对新颖性发出审查意见通知书。而现在将新颖性引入实用新型的审查，必然会打破原有的平衡。具体的审查实践方式以及对新颖性排查力度的掌握，还尚在摸索当中。要建立一个相对新的审查制度，显然“片面的深刻”是不够的，不能偏重于一方，需要考虑到方方面面的因素，尽可能在其中找到一个平衡点。在这个过程中，我们需要有一种理论性的原则作为引导，审查制度的改革虽然不涉及对专利法本身的修改，但却涉及其具体实施的方式方法，法学方法论是一种行之有效的手段。下面就将从法学方法论的角度对其进行分析，判断，希望能对该制度建设起到一定的参考作用。

一、价值分析方法

对法律制度的价值分析是十分，必要的。法价值中有两个非常重要的组成的要素，即秩序和效率。社会生活需要基本的秩序，在法的正义追求中，秩序是重要的考量因素，专利有其本身应有的秩序，专利在授权后会以专利文件的形式予以公告，来供公众参阅，以达到技术普及，避免重复研究等作用；公众对已授权的专利有疑义的，可以向专利复审委员会提出无效宣告请求，来无效掉相应的授权专利，对专利复审委员会裁决不服的，还可以到相关法院提起诉讼。法的效率价值是从经济学，尤其是微观经济学领域引入到法学领域的概念，是以效益极大化为标准来分析法律及其效果，并为法律改革提供动力。对于大多数的法律，法的秩序价值与其他的法价值是兼容的，但在实用新型专利审查中，这两种法价值却产生了冲突，体现在以下两个方面。第一，在原有的审查制度下，审批周期短，授权速度快，整体审查效率高，低质量和高质量的申请都能在较短的时间内得到授权，但是授权整体水平较低，专利权稳定性差：公告的专利文件中充斥着大量的低质量申请，使公众在参阅相关技术信息时难度增大，甚至在一定程度上受到误导；专利复审委员会以及各地负责审理专利诉讼案件的中级人民法院需要付出更多的人力物力去无效和判决相应专利权纠纷，提高了专利授权后相关部门的运营成本，在一定程度上扰乱整个社会的专利秩序。第二，将新颖性审查加入实用新型专利审查中，审查员将投入大量时间和精力进行检索以及通知书的撰写工作，导致单位时间结案量下降，审批周期延长，排查掉低质量申请，提高了整体授权质量，使专利权稳定性加强，提高和稳定了专利秩序，但同时也延长高质量申请的授权时间，使得相应的申请人的权益受到了一定程度上的侵害。法的价值实现的过程，不仅是一个价值形态识别和确认的过程，也是一个在各种价值形态之间折中，平衡的过程。价值分析就是研究法的价值的位阶，在具体的情况中优先考虑哪种法价值，哪些法价值应该让位。结合我国现阶段专利发展现状，提高实用新型专利授权质量是全社会的呼声，也是每一位专利工作者的责任，这是大势所趋，不应因为在一定程度上损害了某些人群的利益而止步，局部利益应让步整体利益。在具体审查实践中，应坚定不移的进行审查制度改革，加大对非正常申请的排查力度，加入明显新颖性审查，对那些技术特征单一，技术手段明显已知，整体技术方案简单的专利申请，进行必要的新颖性检索，对不具备新颖性的专利申请，应根据专利法第二十二条第二款发出审查意见通知书。

二、实证分析研究方法

价值分析在制度建设中的确是不可或缺的，但是也有其自身的弊端和先天缺陷，其中最为凸显的弊端就是其具有强烈的主观性。这时，我们还应结合使用更为客观的分析实证研究方法，实证分析，是指超越一切价值判断，从某个可以证实的前提出发，来分析人的经济活动。其特点为：回答“是什么”的问题；分析问题具有客观性；得出的结论可以通过经验事实进行验。分析实证研究方法是分析法学流派所强调的方法，超越一切价值判断，从某个可以证实的前提出发，来分析人的经济活动。

谈及涉及实用新型新颖性的相关法律法规，首先需要强调的一点就是专利法第二条第三款中所规定的实用新型的保护客体“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”，虽然该法条中提到了“新的”二字，但是其并不能作为评价实用新型专利新颖性的法律依据。评价实用新型专利新颖性的相关法规为专利法第二十二条第二款的规定以及专利审查指南中相关的规定。此外，在专利局新型审发【2012】10号实用新型明显新颖性审查中有关“技术方案实质相同的处理意见”的文件中，规定了实用新型专利“技术方案实质相同”适用的总体原则，众所周知，专利法中对发明和实用新型的创造性的要求是有差别的，对发明的创造性要求为“具有突出的实质性特点和显著的进步”，而对实用新型创造性的要求为“具有实质性特点和进步”，即创造性是可以量化的，有高低之分；而相比创造性而言，新颖性最突出的特点，就是其只有“是”和“非”，即具有新颖性和不具有新颖性两种结果，专利法中对发明和实用新型新颖性的要求也并无差别。在实用新型的新颖性审查中，审查指南中强调的是“明显新颖性的审查”，在通知书的撰写过程中需要突出技术特征“一一对比”的特点。如果要通过加大新颖性的审查力度来提高授权质量，按照原有的规定，显然已经无法满足审查的需求，因为严格按照技术特征“一一对比”的原则来进行新颖性审查，将会是审查员们对绝大部分的低质量申请束手无策。

三、原因和建議

行文至此，我们不禁要思索，到底怎样才能切实有效地提高实用新型的授权质量呢？我觉得要回答这个问题，首先应究其根源，到底什么导致实用新型专利的授权质量较低呢？

授权质量无非由两部分决定，一是申请质量，二是授权质量。其中申请质量是决定性的，因为根据专利法第三十三条的规定可知，一份专利申请递交到专利局时，其技术价值和市场价值已经是无法改变的了。专利审查只能是赋予其法律意义上的稳定性。要细究其原因要从以上两个方面展开讨论。

（一）申请质量

首先，实用新型俗称“小发明”，专利法中对其创造性的要求是比较低的，其技术方案更加简单，创新性比较低。但这并非最主要的原因，实用新型专利申请质量较低的根源还在于其审查制度。由于实用新型在我国采用初步审查制（在很多发达国家也采取相同或相似的制度），赋予了其授权周期短，并且更容易授权的特点。我国现处于大力倡导知识产权的阶段，鼓励创新，并给与了很多倾斜性的政策。不可避免的是，很多专利申请是出于功利性的目的，并无任何技术上的创新。这类申请绝大多数会申请实用新型专利，这样可以更快，更容易的得到授权。

（二）审查质量

2012年我国实用新型专利申请量达到了58.5万件，而从事实用新型审查工作的审查员只有两百多人，平均每个人审查员每年要审两百多件申请。所以实用新型审查员不可能对每一件专利申请进行系统的检索。能够提供给每一件申请的审查成本较低，在一定程度上降低了审查质量。想要提高审查质量，我们不应夸大人的主观能动性的作用，还应当在制度上给与保障。

针对上述的原因，建立专利行政部门可采取下面的解决策略：

1.主要措施：采取“双轨制”审查制度，一类采取机审制度，目前专利局一直在投入大量的人力财力开发智能审查项目，并取得了不错的成效，使机审制的适应奠定了客观基础。相应的申请经过机审合格后，发出授权通知书。同时，降低其受到保护的力度，如保护年限，采取更简单的无效宣告程序，提高其提出诉讼的门槛等。另一类采取半实质审查制，即全面审查实用新型专利的新影响，将漏检新颖性的对比文件定位审查质量错误。申请人在提交专利申请的同时，可以自主选择采取何种审查方式。

2.为使新的审查制度能够平滑过渡，还应采取以下两个辅助措施，第一，应注重实用新型专利审查员检索能力的提升，国家专利行政部门应尽快落实相应的培训工作，使审查员尽快胜任并适应新的审查任务，提高检索效率，缩短审查周期；第二，做好相应的信息宣传普及工作，使公众了解实用新型审查制度的新变化，使相关的申请人重视实用新型专利的申请质量，减少低质量专利的申请。

四、总结

正如武侯祠中写到的那样：“能攻心则反侧自消，自古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要思量”。涉及制度建设，要充分考虑现实因素，才能制定最符合实际，最行之有效的政策。最后，引用台湾女诗人琼虹的《记得》中的段落“关切是问，而有时/关切/是/不问/”，为了保证大多数人的利益，有时我们对审查标准需要放松，而有时，则需要收紧，我们所做的一切都为了，在公众和专利申请人，专利权人的利益中间，谋求那个最恰当，最稳定的平衡点。