程序视角下辩护人伪造证据、妨害作证罪的构成要件解释*

叶良芳

（浙江大学光华法学院，杭州 310008）

一、问题的提出

新刑法修订时，专门在第306条增设了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。由于该罪的实际适用对象主要是律师，因而又被称为“律师伪证罪”。该罪规定在刑法分则第六章第二节妨害司法罪。类似的罪名还有伪证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等。从实际适用来看，该罪的适用比例一直遥遥领先，而其他罪名均处于低适用率甚至零适用率的状态。这种状况引起理论界关于单设本罪的必要性和正当性的质疑。许多学者持“有限的改造论”，认为该罪没有独立设置的必要，应当予以删除，对律师伪证行为可以按照《刑法》第307条规定的妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚。与此观点相反，一些学者持“彻底的废除论”，认为《刑法》第306条是悬在律师头上的一把达摩克利斯剑，其存在是厝火积薪，必将严重压制律师辩护职能的发挥，因而应当予以彻底废除，即将律师伪证行为完全除罪化。

从立法论的视角来看，“彻底的废除论”是值得商榷的。普通公民作伪证尚要被追究刑事责任，而作为国家法律工作者的律师作伪证却可以因辩护人这一特殊身份而绝对豁免、逍遥法外，这在法理上无论如何都解释不通。对此，立法机关作了非常清楚的释明：律师“如果帮助当事人毁灭证据、伪造证据妨害作证，不仅违背了其法定的义务，而且严重干扰司法活动，妨害司法公正。因此，有必要对此类行为增加规定为犯罪”。 相比之下，“有限的改造论”的观点更为可取。但问题是，将《刑法》第306条并合到第307条之后，罪名的位移并不必然带来困境的消解：律师在执业活动中究竟哪些行为可以认定为“伪证行为”？可见，无论是单设罪名还是并合罪名，在追究律师作伪证的刑事责任时，对其构成要件的解释始终是无法绕开的问题。

正基于此，绝大多数学者从解释论的视角，着力于对辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的构成要件进行解释，意图尽力缩减该罪的适用范围。这方面的文献相当多，归纳起来，主要有以下三种做法：一是对该罪的构成要件进行解释，二是对该罪的犯罪形态进行解释，三是对该罪的但书情形进行解释。本文认为，从《刑法》第306条的表述来看，该罪的行为类型基本上是清晰的。实践中存在争议的，主要是关于辩护人诱导被告人虚假陈述的定性问题。对此，本文将循着规范解释的路径，从法条主义出发，对此问题予以探究，得出这一行为不构成辩护人伪造证据、妨害作证罪的结论，并结合律师－委托人特免权理论，对这一结论进行补强论证。

二、法条主义立场下辩护人诱导被告人虚假陈述行为的定性

根据《刑法》第306条的规定，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪有以下三种行为类型：（1）毁灭、伪造证据；（2）帮助当事人毁灭、伪造证据；（3）威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。辩护人诱导被告人虚假陈述的行为是否可以纳入这三种行为类型的范围，需要置于法条主义解释的立场下进行探讨。

从实务处理的案件来看，对于辩护人诱导被告人虚假陈述的行为，在定性处理上表现得高度一致，即均认为构成辩护人伪造证据、妨害作证罪或者辩护人妨害作证罪。在这些案件中，涉嫌犯罪的事实往往并非单一，即辩护人不仅诱导被告人虚假陈述，而且还有传递串供信件、引诱证人作伪证等事实。由于法院判决通常仅对案件事实整体定性，因而从这些判决意见中只能得出辩护人诱导被告人虚假陈述的行为具有违法性，但不能判断出其究竟是违反了《刑法》第306条第1款之第1项、第2项抑或第3项的规定。例如，在李某辩护人伪造证据、妨害作证案中，对于公诉机关指控的事实之一——“诱导、唆使当事人编造公安机关对其刑讯逼供，并向当事人宣读同案人樊某等人的供述，指使当事人推脱罪责”，一、二审法院均将这一事实与其他指控的事实堆砌在一起，概括地认定为李某构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，而未指明这一事实具体触犯的法律条款。又如，在邱某辩护人伪造证据案中，对于公诉机关指控的事实之一——“劝说章某乙虚假陈述将美金卖给陈某公司”，一审法院亦将这一事实与其他事实综合认定——“帮助家属劝说犯罪嫌疑人作虚假陈述，并向嫌疑人家属提供虚假供述的相关信息，由家属劝说证人提供虚假证言”，进而认定邱某构成辩护人伪造证据罪。这种“捆绑式销售”的做法在实务中相当普遍，极不利于对问题的精细分析。质言之，根据现有的判例，尚难判断辩护人仅仅诱导被告人虚假陈述的（假设不存在其他伪证事实），究竟是构成伪造证据罪还是妨害作证罪？

与实务相反，理论界则对于辩护人诱导当事人是否构成辩护人伪造证据、妨害作证罪的认识并不完全一致，而是存在肯定论和否定论两种观点。肯定论认为，由于唆使犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变以前所做出的供述或者辩解的行为，本质上就是妨碍了原来符合事实的供述、辩解的证据价值的出现，因此在本质上与毁灭证据没有什么不同，应当认定为《刑法》第306条的毁灭证据的行为。而唆使犯罪嫌疑人、被告人作虚伪供述或辩解的行为实质上就是做出本来不存在的证据的行为，与伪造证据的行为没有区别，因此应当认定为刑法第306条的伪造证据的行为。否定论则认为，对于引诱犯罪嫌疑人、被告人违背事实改变供述的，不应以本罪论处。

本文基本赞同否定论的观点。鉴于这一观点没有进一步论证，兹补充理由如下。首先，被告人陈述属于言词证据，不属于《刑法》第306条第1款第1项和第2项规定的“证据”的范畴。《刑法》第306条第1款第1项“毁灭、伪造证据”和第2项“帮助当事人毁灭、伪造证据”中的“证据”，是否包括言词证据？对此，存在两种不同意见。一种意见认为，既然立法者并未对这里的“证据”加以任何限定，因而当然包括言词证据。另一种观点认为，这里的“证据”不包括言词证据，仅限于以物质化载体表现的证据。本文基本赞同第二种观点，但认为应当将“以物质化载体表现的证据”明确表述为“实物证据”，因为“以物质化载体表现的证据”极易带来概念的混淆。例如，有学者认为，行为人所毁灭、伪造的证据，包括物体化（转化为书面或者视听资料）的证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等。照此观点，行为人烧毁书面的证人证言，也属于“毁灭证据”。但是，书面的证人证言仍然属于“证人证言”，并不因其书面形式而改变证据的属性。因此，本文认为，“毁灭、伪造证据”中的“证据”只能是实物证据（物证，书证，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据），而不包括言词证据（证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见）。主要理由有两点：一是立法用语不同。《刑法》第306条第1款规定的罪名是一个选择性罪名，除了“毁灭、伪造证据”、“帮助当事人毁灭、伪造证据”两种类型以外，还规定了“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”这一类型。如果说前两种行为类型的对象包括言词证据，则立法者根本没有必要将第三种行为类型单独列明，因为证人作伪证在本质上也属于“伪造证据”。事实上，前两种类型的法条用语是“毁灭”、“伪造”，而第三种类型却是“改变”、“作伪证”，这种用语上的差异恰恰表明立法者有意区分三种行为类型的对象。二是证明功能不同。言词证据和实物证据在表现形式上存在较大的差异，即前者表现为人的陈述，后者表现为物品、痕迹、内容。这种差异带来证明功能上的不同，即言词证据的提供者（证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人、鉴定人）一般要出庭作证，并接受控辩双方的交叉质询；而实物证据，只要来源合法，则并不需要就其内容进行交叉质询。为此，毁灭、伪造实物证据和改变、编造言词证据的后果也不尽相同：前者将直接影响案件事实的查明，后者则需要言词证据提供者在法庭上作不实陈述。本文的这一观点，也有立法解释性文献可资佐证。例如，立法机构的工作部门指出，“毁灭、伪证证据”，是指辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，包括烧毁、丢弃、撕掉、涂抹等，使其不能再起到证明案件真实情况的作用；辩护人、诉讼代理人自己制造假的书证、物证等，以隐瞒案件的真实情况，使犯罪人免予刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究。这里的“书证”、“物证”均属于典型的实物证据，其后的“其他证据”亦应作同类解释。

其次，当事人（被告人）属于特殊的证人，不属于《刑法》第306条第1款第3项规定的“证人”。《刑法》中与证人有关的罪名有5个，即《刑法》第247条规定的暴力取证罪，第305条规定的伪证罪，第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第307条规定的妨害作证罪，第308条规定的打击报复证人罪。这些罪名中的“证人”的内涵，究竟应当作何理解，必须根据《刑法》《刑事诉讼法》的具体规定，并结合刑法解释理论，才能作出妥当的阐释。可以肯定，这些罪名中的“证人”的外延，并不必然完全同一，因此，简单地作划一的理解，是不妥的。《刑事诉讼法》中的“证人”一般是狭义的概念，不包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人，甚至也不包括鉴定人、记录人和翻译人。但《刑法》中的“证人”，却不能作同一理解，而应根据不同罪名的罪状作具体的分析。例如，《刑法》第305条规定的伪证罪，因其罪状将“证人”与“鉴定人”、“记录人”、“翻译人”并列，故对这里的“证人”应作狭义的理解。但对暴力取证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，妨害作证罪，打击报复证人罪等罪名中的“证人”，则应作适当的扩张解释。就辩护人妨害作证罪而言，其罪状中“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”中的“证人”，应当理解为不仅包括狭义的证人、鉴定人、记录人、翻译人，还包括被害人，但不包括被告人。这是因为，一方面，在刑事诉讼中，鉴定人、记录人、翻译人与证人的地位相当，权利义务基本相同，都是以言词方式对案件事实提供证据的人，因而将其纳入证人的范畴，具有实质上的合理性。关键是，这一扩张解释并未突破民众的预测可能性，因为从语词的普通意义来看，“证人”就是指所有知道案件情况的人。略微复杂的是，在刑事诉讼中，被害人属于当事人的范畴，与狭义的证人的地位和权利义务均有较大差别。但就证明案件事实这一功能来看，被害人与狭义的证人却具有等值性，因而将其归入证人的范畴，仍具有形式和实质的合理性。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人却不能归入证人的范畴。虽然就证明案件事实这一功能来看，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及证人证言都属于言词证据，具有诸多相同的特点，但是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是最主要的当事人，具有不同于证人的权利义务。特别是，根据《刑事诉讼法》第50条的规定，犯罪嫌疑人、被告人享有不被强迫自证其罪的权利。基于这一权利，如果其选择保持沉默，则将不存在犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这一证据，犯罪嫌疑人、被告人这一“证人”类型也就无从说起。此外，辩护人和犯罪嫌疑人、被告人的关系与辩护人和证人、被害人的关系也存在根本的不同。辩护人是根据事实和法律维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的人，某种意义上就是后者的“喉舌”和“化身”，不可能自己“威胁、引诱”自己。质言之，辩护人可以为了犯罪嫌疑人、被告人的利益威胁、引诱证人、被害人等诉讼参与人，但不可能为了犯罪嫌疑人、被告人的利益而威胁、引诱犯罪嫌疑人、被告人本人。

三、律师－委托人特免权视角下辩护人诱导被告人虚假陈述行为的定性

律师－委托人特免权，是指律师和委托人就案件所涉及的法律事项而交流的内容免除作证义务的权利。这一发端于古罗马时期的权利，无论在英美法系国家还是大陆法系国家，都有相应的规定。例如，美国《联邦证据规则》第503条规定：“委托人有拒绝披露和防止任何他人披露秘密交流的特免权……在委托人本人或其代表和其律师或其律师的代表之间进行的交流……”又如，德国《刑事诉讼法典》第 53条规定：“以下人员也有权拒绝作证：律师……对于在执行职务时被信赖告知或者所知悉的事项……”再如，我国《刑事诉讼法》第46条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

律师－委托人特免权的理论基础，经历了从“荣誉说”向“信赖说”的转变。前者认为，律师的保密特免权源于尊重律师的地位或荣誉，如果强制律师披露所知道的委托人的信息，无疑会令律师蒙受名誉损失；后者认为，职业关系特免权的基础不是荣誉而是信赖，强制披露委托人秘密违背了职业人员和委托人之间的信赖关系。荣誉说的立场是维护律师的地位，信赖说的立场是维护律师职业的发展，二者事实上并不存在根本的分歧，而只是视角不同而已，因而都具有相对合理性，但又似乎未真正触及立法的目的。本文认为，立法者之所以要确立律师－委托人特免权制度，是基于利益平衡的需要。一方面，现代刑事诉讼的目标是查明案件事实，实现司法正义。如果案件事实认定错误，依法裁判只能导致冤假错案，实现司法正义也就无从谈起。因此，查明案件事实，是实现司法正义的前提。而查明案件事实，有赖于各种证据的收集，包括证人、被害人乃至被告人对案件事实情况的客观陈述。另一方面，现代刑事诉讼活动，又是通过控辩对抗来查明案件事实的。无论是当事人主义诉讼模式，还是职权主义诉讼模式，都不是通过控方单方来发现案件事实，而是通过赋予辩方一定的抗辩力量来发现案件事实的。为此，证据裁判规则、律师辩护制度等都是两大诉讼模式的标配。这不仅增加了刑事诉讼活动的仪式感，更提高了查明案件事实的准确率。如果辩方缺乏一定的对抗能力，控辩对抗、法官居中裁判的三角结构将难以形成，刑事诉讼必然沦为控方指控、法官裁判的线形结构。其结果，法官的裁判是取决于“偏听”而不是“兼听”，这必然不利于案件事实的查明。而如果强加律师和委托人披露交流案件信息的义务，则无异于要求辩方自我断臂，不仅严重削弱其抗辩力量，而且会动摇律师辩护制度的根基，这反过来又会影响案件事实的查明。“律师向当局泄密，不但不能促进社会利益，也不能防止危害的发生。这是因为没有从律师那里获得绝对保密的保证之前，当事人一开始就不会向律师提供有用的信息。”由此，立法者面临着一个社会价值选择：是片面追求个案真实的发现还是最终着眼于诉讼制度的维系？是容忍律师有证不举而有碍案件事实查明的“小弊”，还是无视强制律师和委托人披露交流内容而对律师辩护制度釜底抽薪的“大害”？“一个人必须能够秘密地向其律师进行咨询，否则他就会保留事实的一半真相（不告诉律师），当事人必须确保他在私下告诉律师的事在未经其本人同意的情况下不会在法庭上公之于众……而这正是为了保证司法整体正义所需要的基本条件。”显然，赋予律师和委托人特免权是理性的利益衡量的结果，因为“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息”。 这里的“某种关系”，就是整体的司法正义。

律师－委托人特免权的权利主体是律师还是委托人？这是一个关乎权利有效行使的前置性问题。对此，主要存在以下三种不同的观点。第一种观点认为，这一权利属于律师，因为其是为了法律职业荣誉而创生、发展并形成的一种权利。第二种观点认为，这一权利主体是委托人，因为律师是委托人的代表，其主张这一权利时维护的只能是委托人的利益。第三种观点认为，这一权利属于委托人和律师共有。其中，委托人是主要主体，律师是次要主体，律师在例外情况下得主张放弃这一权利。本文认为，上述观点均值得商榷。这涉及律师－委托人特免权的范围问题。如果将这一权利的范围仅限于不得强制披露委托人私下向律师陈述的“案件事实”，则这一权利当然属于委托人，而不属于律师。在例外的情况下，即委托人陈述的内容存在被告人无辜的证据，涉及为了实施犯罪或者进行欺诈以及律师费用的支付，法律服务的品质等问题发生诉讼，法律允许律师可以披露委托人陈述的内容。然而，这种例外规定是法律对委托人特免权的限制或剥夺，而不是律师对特免权的放弃。不过，律师－委托人特免权的内容是律师和委托人双方的 “交流信息”，而不仅仅是委托人一方陈述的内容，律师提供的咨询意见、辩护策略等亦应包括在内。换言之，委托人向律师陈述的案件事实等方面的信息不得被强制披露，律师向委托人提供的案件辩护等方面的信息亦不得被强制披露。因此，律师－委托人特免权的权利主体，应当是律师和委托人。在委托人涉嫌犯罪的案件中，律师不得披露委托人向其陈述的案件信息；在律师因为委托人辩护而涉嫌犯罪的案件中，委托人亦不得披露律师向其提供的咨询建议。在我国法律语境下，强调这一点，具有特别重要的意义。因为我国刑法规定了立功这一特殊制度，如果允许委托人披露律师提供的咨询建议，则将激励委托人为了脱罪或减轻罪责反目举报自己的辩护律师，从而极大地破坏律师和委托人之间的信任关系。

律师－委托人特免权是一项程序性权利，它通过排除不适格的证据而保障被告人的合法权益。然而，事实上，这一权利也有实体上的功能。首先，这一权利是律师有罪不举行为的排除违法性的事由。根据《刑事诉讼法》第60条第1款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。拒不履行这一义务的，即为违法。《刑法》第311条还规定了拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，拒绝向司法机关提供这三类犯罪的证据，即为刑事违法，要承担相应的刑事责任。但以上仅是针对普通民众而言的，如果是辩护律师，且是通过与当事人交流中获取有关犯罪信息的，则并不负有作证的义务；即使相关犯罪信息涉及上述特定的三类犯罪的证据，律师拒绝向司法机关提供的，也不构成刑事违法。其次，这一权利是对辩护人伪造证据、妨害作证罪的构成要件限缩解释的程序理由。如上所述，之所以要在实体上将辩护人诱导当事人虚假陈述的行为排除在辩护人伪造证据、妨害作证罪的构成要件的涵射范围之外，其中一个重要的原因，就是律师－委托人特免权的存在。如果将这一行为解释为符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的构成要件，则在程序上势必要强制披露律师和委托人之间的交流内容，否则对于双方之间绝密的、且受法律保护的秘密交流的具体内容，根本无法通过其他证据得以证明。而如果通过监听或者被告人举报的途径来证明律师诱导被告人虚假陈述的事实的存在，则又势必要否定律师－委托人特免权这一程序权利。毫无疑问，律师诱导被告人虚假陈述，对案件事实的查明是一个阻碍。但这种行为所造成的阻碍究竟有多大，却无从考证。考虑到刑事案件的查明并不取决于，至少不是主要取决于被告人的供述，这种诱导对诉讼秩序的妨碍应当是比较轻微的。相反，如果彻底否定律师－委托人特免权，则将使律师和当事人的信任关系荡然无存，会动摇整个律师辩护制度的根基。两害相比，只有将律师诱导当事人虚假陈述排除在辩护人伪造证据、妨害作证罪的行为类型之外，才是弊端最小化的选择。

四、结 语

对于律师诱导当事人虚假陈述的行为，本文从实体和程序两个方面推演，得出其不构成辩护人伪造证据、妨害作证罪的结论。但是，这并不意味着这种行为是为法律所允许的，更不意味着其在职业道德上是正当的。相反，对这种行为，如果查证属实，则应当予以行业纪律处罚或行政处分。还应强调的是，本文这一结论仅仅适用于律师单纯诱导被告人虚假陈述的行为，并不适用于其他情形。如果律师不仅诱导被告人虚假陈述，还为证明被告人虚假陈述的真实性而帮助被告人和证人串供，毁灭、伪造或帮助被告人毁灭、伪造物证、书证等实物证据的，则当然构成妨害作证罪或毁灭证据、伪造证据罪。

从诉讼证明角度考察，实务中之所以认定律师诱导被告人虚假陈述构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，乃是“口供至上”的证据观和“从供到证”的办案模式的必然结果。对案件事实的查明倚重于口供。一旦口供突破，案件便大功造成；而一旦被告人翻供，则整个证据链便崩溃。为此，办案机关往往有意无意地将辩护律师摆在对立面，对辩护律师诱导被告人翻供的行为更是恨之入骨，一旦发现，必将绳之以“刑法”。然而，如果办案机关收集口供以外的其他证据的能力足够强，则被告人翻供对案件事实的查明的影响将微乎其微，从而完全没有必要将翻供视为洪水猛兽。同样，如果审判机关切实贯彻了直接言词原则、证据裁判原则、“重证据、不轻信口供”原则、以审判为中心原则，则被告人口供的重要性必将大大降低，律师诱导被告人翻供的积极性亦将大为减弱。即使出现翻供，其后果充其量只是损失了一个有罪证据而已，并不真正影响到案件事实的查明。从而，对于律师诱导被告人虚假陈述的行为，也不必以最重的“公罚”——刑罚处罚之。

注释：

（1）代表性的论述，可参见陈洪兵：《关于辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪司法适用问题》，载《浙江海洋学院学报（人文科学版）》2004年第1期；汪海燕：《律师伪证刑事责任问题研究》，载《中国法学》2011年第 6期；杜小丽：《论“律师伪证罪”罪质独立性的消解》，载《法学》2013年第4期。

（2）代表性的论述，可参见郑金火：《律师伪证罪与刑事辩护》，载《中国律师》2001年第2期；王亚光、薛荣等：《论取消“律师伪证罪”》，载《山西省政法管理干部学院学报》2006年第2期；刘菁：《取消律师伪证罪的原因初探》，载《辽宁广播电视大学学报》2006年第2期。

（3）具体表述详见《重庆市江北区人民法院刑事判决书》（〔2009〕江法刑初字第711号），《重庆市第一中级人民法院刑事判决书》（〔2010〕渝一中法刑终字第13号）。

（4）具体表述详见《浙江省永康市人民法院刑事判决书》（〔2016〕浙 0784 刑初 917 号）。

（5）关于我国立法是否规定了律师－委托人特免权，无论是理论界还是实务界曾一边倒地坚持否定的观点。但在2012年修订的《刑事诉讼法》颁布之后，应当认为这一权利已经在立法上得到确认。