包庇、纵容黑社会性质组织罪的司法认定

刘晓晓

摘 要：刑法第294条第4款对包庇、纵容黑社会性质组织罪的客观方面要件规定为：“包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动”。从上述法律规定可以看出，包庇、纵容黑社会性质组织罪属于行为犯，其中主要包括包庇黑社会性质组织的罪和纵容黑社会性质组织罪两种行为，只要行为人实施了上述两种行为中的任何一种，即可构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

关键词：黑社会性质组织 包庇 纵容

一、“包庇”中的相关内容

（一）“包庇”的含义

“包庇”，即国家工作人员为了使黑社会性质组织的犯罪分子不受法律制裁，而实行的包庇行为。理解“包庇”首先要正确揭示包庇行为的本质，其次，要全面概括包庇行为的形式，而要准确把握其行为的形式需要从包庇行为的本质出发。因而，一旦使为了能够使黑社会性质组织犯罪行为人逃避法律制裁而进行了包庇行为的，都属于包庇黑社会性质组织罪的行为，其中包括对黑社会性质组织及其实施的犯罪行为的刑事和非刑事责任追究的全过程，具体行为表行为刑法分则中规定的妨害司法的犯罪行为，同时也包括刑法分则规定之外的说情、游说等会妨害相关部门或者相关机关追究黑社会性质组织或者黑社会性质组织中相关成员的法律责任的行为。因而，可将本罪中“包庇”的含义表述为：“采用各种方法妨碍、阻止司法机关和其他国家机关对黑社会性质组织及其成员追究法律责任的

行为”。

（二）包庇黑社会性质组织罪的行为

在司法实践中，出现很多的是行为人违反法律的禁止性规定，实施一些法律禁止的行为，而去帮助黑社会性质组织或者黑社会性质组织的成员，这种作为的包庇黑社会性质组织罪的行为是很容易认定的，而包庇黑社会性质组织罪中，很难认定的是行为人的不作为的行为。笔者认为，在包庇黑社会性质组织罪中，不能排除行为人不作为的行为，司法实践中，可能出现某些国家相关工作人员在已经掌握黑社会性质组织或者黑社会性质组织中的个人犯罪的相关证据材料，但是为了帮助黑社会性质组织或者黑社会性质组织中的某个人逃避法律制裁而向相关机关隐瞒該证据材料，这种行为显然是在包庇黑社会性质组织及黑社会性质组织中的个人。

二、纵容黑社会性质组织犯罪

（一）“纵容”的含义

对于本罪中的“纵容”，单纯从字面意义上看，是指对黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止而任其发展。该种解释不考虑行为人是否负有查禁黑社会性质组织及其违法犯罪行为的职责。但这种解释是否合理，还应当进一步探讨。对于纵容黑社会性质组织的违法犯罪行为构成犯罪，是否以行为人担负查禁黑社会性质组织及其进行的违法犯罪行为的职责并不履行该职责为必要？有的学者没有表达这种意思；有的学者明确表示本罪中的纵容并不要求国家机关工作人员利用职务实施；有的学者则认为，纵容行为构成犯罪必须是行为人担负一定的打击黑社会性质组织违法犯罪活动的职责并且是没有履行这种职责，甚至有学者明确指出，只有国家机关工作人员有责任阻止自己职责范围内发生的违法犯罪活动而没有阻止的，才能构成纵容黑社会性质组织罪。笔者认为，如果从割断黑社会性质组织与政治的联系，防止其大肆蔓延方面考虑，也许有必要考虑对国家机关工作人员纵容不属于自己职责范围内发生的黑社会性质组织的违法犯罪行为动用刑法，但从总体上衡量，至少在目前的立法状况下，还不能将本罪中的“纵容”作如此宽泛的理解。因为，首先，还没有法律明确规定凡是国家机关工作人员对黑社会性质组织进行的任何违法犯罪行为都负有查禁的职责。其次，刑法界定罪与非罪注重行为危害社会程度量上的要求，那些对非自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为不加制止的情况危害社会之程度，恐怕还没有达到要动用刑法的地步。再次，对纵容作这样过于宽泛的理解，还会产生一系列弊端：一是既容易扩大打击面，又不能突出打击重点，即运用有限的刑事司法资源，重点打击那些放弃对自己本职工作范围内发生的黑社会性质组织进行的违法犯罪行为的制止和查禁职责的行为；二是社会观念上恐怕还难以认同，受处罚的国家机关工作人员心中也会不服，进而会导致公众对刑法公正产生怀疑；三是过于扩大国家机关工作人员的职责范围，不利于各国家机关之间职能范围的协调。总之，笔者认为，应将本罪中的“纵容”理解为“对本职工作范围内应当制止、查禁的黑社会性质组织的违法犯罪活动不加制止，任其发展。”

（二）纵容黑社会性质组织罪的行为

由于纵容是指行为人对黑社会性质组织进行的违法犯罪活动有义务制止而不制止，任其发展，所以，纵容黑社会性质组织罪的行为方式只能是不作为。该罪的不作为，既可以表现为行为人完全不履行制止黑社会性质组织进行的违法犯罪活动的职责，也可以是不完全或不正确履行其职责。这里应当明确的是，在实践中有时也存在这样的情况，即负有制止黑社会性质组织的违法犯罪行为职责的国家机关工作人员，不仅不予以制止，反而利用职权为黑社会性质组织进行违法犯罪提供某种积极的支持。对此，应当认为是国家机关工作人员不履行职责的严重情况，而不能据此得出纵容黑社会性质组织罪也可以以作为方式实行的结论。

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