法律移植与法律文化的关系

牛子晗

摘 要：法律移植是很多国家特别是发展中国家的一个重要立法工具。关于接受国本土文化对被移植法律在司法实践中的影响，学界鲜有关注。从现有理论推演出的“与世隔绝的法律精英”假设和“文化决定”假设都不能充分解释中国法官在违约损害赔偿案件中对可预见规则的适用情况。根据中国法院的实践，可以对法律移植和本土文化的关系提出一个新的假设：一个法律规则被移植到另一国之后，接受国的法官能够了解该规则的含义，但当该规则与本土文化发生冲突时，本土文化会成为补充考虑因素，影响法官对法律责任大小的判定，一般不影响归责。

关键词：法律移植；本土文化；可预见规则；法官决策

中图分类号：D920.0文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2018）07-0057-04

一、引言

法律移植是很多国家特别是发展中国家的一个重要立法工具，但很少有人关注接受国本土文化对被移植法律在司法实践中的影响。笔者历时数月对中国13个省、市、自治区的多个法院进行了实地调研。本文就调研结果，通过比较中国法官对合同损害赔偿的可预见规则（foreseeability rule）的适用以及该规则在英国判例法中的产生与发展，揭示本土文化和外来法律对法官办案的影响。

以往关于法律移植的理论存在严重分歧，特别是关于法律移植与接受国本土文化的关系，理论界有着迥然不同的观点。如美国学者沃特森认为：法律人（lawyers）构成了一个“与世隔绝的法律精英”（insulated legal elite）群体，他们不会被法律之外的任何因素（包括文化因素）所影响；在这个群体内部，他们共同分享自己创造并发展出来的，只属于他们自己的“内部法律文化”（internal legal culture），任何法律问题都可以在法律范围内解决。①与沃特森的理论不同，法国学者罗格朗提出了文化障碍理论。罗格朗认为：法律移植是不可能的，因为法律的内容取决于文化，对法律意义的理解会由于各国文化的不同而不同；一国的法律被移植到另一个国家之后，法律的原本意义就失去了。②简言之，罗格朗认为各国的文化差异会给法律移植造成不可逾越的障碍。③

根据沃特森的观点，我们可以合理地假设：当本土文化与外来法律相冲突时，作为法律精英的法官应毫不犹豫地选择运用法律解决问题；当法律规定比较含糊时，法官们会通过学理解释或者参考其他国家的类似判例进行裁判，而不是借助于法律之外的其他社会资源。④罗格朗的理论则可以衍生出相反的假设：当本土文化与外来法律相冲突时，法官会结合文化需求去解释法律，这种解释将改变法律原本的意义；当法律规定比较含糊时，法官们会诉诸社会文化和社会规范来解决面临的问题。这两种假设都未被任何实践所证实。本文通过实地调研，以中国法官对合同损害赔偿的可预见规则的适用为切入点，探究这两种假设中哪一种更能解释中国法官适用外来法律的实际情况。并且，本文将英国法院对可预见规则的适用作为基准，衡量中国法官是否在法律与文化发生冲突的情况下改变了可预见规则的原本含义。使用英国判例作为基准的原因是，虽然可预见规则发源于法国，但其被世界所熟知是通过英国判例法。

选择合同损害赔偿的可预见规则为切入点进行研究，原因有三个。第一，可预见规则以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第113条第1款都可以看作法律移植的成果。⑤第二，学界普遍认为，《合同法》的制定受制于市场经济规律如供求关系而非各国传统，这些经济规律是全球性的。第三，中国传统文化也发展出一套指导人的行为的价值体系，其中包含被中国社会广泛接受的行为标准。⑥但是，这些标准有可能与法律特别是移植于不同国家文化背景下的法律发生冲突。

本文试图通过考察中国法官对源自英国判例法的可预见规则的适用情况，推进法律文化与法律移植关系的理论以及法律移植实践发展。从实践的角度看，法院的机构合法性的基础是法官的办案质量。⑦因此，了解本土文化对法律移植的影响，不仅有利于立法机关因地制宜地推进法律完善，还有利于法院系统提高对自身运行规律的了解，进而在提出司法改革方案时更加注重其可行性。

二、英国判例法中的可预见规则

英国判例法中可预见规则的基本内容是：违约方只承担其违约行为造成的通常损失；对于特殊损失，除非违约方在合同成立时已被告知将承担这种损失，否则不予赔偿。如何确定损失的可预见性，英国判例法对此规定了客观标准和主观标准。客观上，可预见的损失是违约行为造成的“不是不可能”（not unlikely）的结果。主观上，可预见的损失要在违约方事实上或可推测的认知范围之内。

在确定可预见的损失时，英国法要求法官首先判断通常情况下该损失是否违约造成的“不是不可能”的结果，然后确定该损失是否可以被合同双方在事实上或通过推测认识到。英国法的可预见规则源自Hadley v Baxendale案，该案確立了衡量损失的可预见性的两个标准：第一，违约赔偿的范围限于违约行为理所当然会造成的损失，以及合同双方在合同缔结时可以合理预见的损失；第二，如果损失是不能在通常情况下被预见的特殊损失，被违约方需要在合同缔结前将这种损失告知违约方。第一项标准使法官在判定赔偿数额时只需判断在一个正常理性人的认知范围内，在通常情况下，违约造成的损失是什么，而不用过多地考虑每个案件的特殊情况。如果被违约方主张赔偿其特殊损失，则依据第二项标准，他应证明此损失在合同缔结时已被双方知晓或可以推定为双方知晓。但是，这两项标准并不清晰。无论是对“不是不可能”的判断还是对合同双方认识程度的判断，法官都有很大的自由裁量权。因此可以说，英国判例法对可预见规则的发展表现出法官对法律确定性（legal certainty）和公平赔偿之价值意义的权衡。英国判例法一向是法律确定性的坚定维护者。19世纪的经济扩张使英国需要更具可预测性和一致性的法律，其中，可预测性是理性商业社会的要求，而法官的主观判断以及法院系统非正式的内部标准都不能满足这种要求。⑧然而，在一些特殊案件如The Achilleas案中，又可以明显地看出法官对公平价值的追求。⑨该案中法官认为，超出可预见数额太多的损失应认定为特殊损失，不因其原属可预见的通常损失而得以补偿。⑩遵循先例制度使英国法官对公平价值的追求成了可预见规则的新内容。英国法官将其主观上对公平价值的追求上升为判例法，成为法律的一部分。

三、中国法官对可预见规则的适用

与英国法官相比，中国法官对可预见规则的适用以及对损害赔偿数额的认定更加难以预测。相较于英国法官需要考虑“不是不可能”及事实上或推定上的认知情况，中国法官在作出决策前考虑了更多因素。

1.中国法官会将被违约方的损失区分为实际损失与可得利益损失并适用不同的赔偿规则

实际损失是指违约方已经支付的费用。中国法官对实际损失的补偿较少予以限制，一些法官认为这种损失不需要适用可预见规则。比如，只要有证据证明被违约方为准备履行合同而支付了费用，则即使这项费用不能被违约方在签订合同时所预见，其也应得到赔偿。考虑到可得利益损失是对将来利益的一种预期，中国法官在处理这项损失的补偿问题上比较谨慎，不同法官之间的分歧也比较大。笔者在调研中发現，一些法官谨慎对待可得利益损失的补偿问题的原因是：可得利益损失并不能具体确定，如果使其得以完全赔偿，就会导致更多“恶意订约以骗取赔偿”的事件发生，出现“有的当事人知道对方要违约，仍与其签订合同，存在主观赢利动机”的不诚信现象。在限制可得利益损失的赔偿范围时，中国法官考虑的因素包括损失的客观确定性、可预见性以及公平原则。但是，不同于英国判例法中从客观判断到主观判断的推理过程，中国法官所考虑的这三个因素之间没有先后关系，它们中的每一个都可能导致如下结果。

第一，当认为可得利益损失并不能具体确定时，即使违约方在合同订立时可以预见到这项损失，中国法官也会直接作出不予赔偿、酌情减少赔偿金额的决定，或者类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中关于约定违约金上限的规定。但是，当可得利益损失可以被直接证据证明，如买方证明自己与第三方已经签订转卖合同时，即使违约方无法预见这项损失，买方也有可能得到全部赔偿。

第二，在考虑可得利益损失的可预见性时，中国法官同英国法官一样，也将判断结论与违约方在推定上、事实上的认识情况相联系。但是，中国法官对事实上的认识的判定更为严格。例如：中国法官认为国内制造商违约而无法提供商品时，会推定卖方可以预见到买方在国内市场上的损失；买方要证明他在其他国家市场上的利益损失也是可预见的，就必须证明违约方在合同订立时事实上认识到了这项损失可能发生；要证明事实上的认识，买方必须证明合同条款说明了商品将在这些国家的市场上转卖，或者买方已经特别告知卖方商品将会在这些国家的市场上转卖。对“特殊可得利益损失”的确定如此严格，表明中国法官在判定损害赔偿数额时更加看重损失在事实上的确定性。

第三，在考虑“公平”时，中国法官确定损害赔偿数额的标准是违约方是否有主观恶意，被违约方是否也有过失，以及判决结果的社会效应，无论损失是否可预见或者可确定。单纯以公平原则作为裁判理由时，中国法官会将文化因素和法律因素放在一起考量，并且根据产生公平的裁判结果的需要而在解释可预见规则时改变其原意。例如，有的法官认为：即使合同中约定买方可以获得可得利益损失赔偿（损失可预见），但如果赔偿数额过大并可能产生不公平的后果（导致企业破产、大量人员失业等），则仍应根据公平原则，减少对买方的赔偿。还有法官认为：依照公平原则，可预见规则应当要求买方（被违约方）在订立合同时预见到卖方（违约方）的赔偿能力，如果买方没有做到合理预见，那么买方本身也有过错，可以判决减少对他的赔偿。这两种情形下的法官，前者用公平原则排除了可预见规则的适用，后者则改变了可预见规则的原意。然而，从英国判例法可以看出，英国法官很少以公平原则作为确定赔偿的依据，而倾向于将自身对公平价值的追求通过法律解释的方法渗透到法律体系之中，作为法律规则的补充。但是，英国法官不会基于公平的价值理念而不适用可预见规则，或者改变英国判例法自Hadley v Baxendale案以来对可预见规则确定的基本含义。

2.文化因素也影响中国法官对损害赔偿数额的确定

笔者在调研中发现，中国法官不因个案中的文化因素而认为违约方可以不承担违约责任。中国法官基本上秉持顾全大局的立场，在保证违约方得以生存的前提下判决其赔偿被违约人。这种以人际和谐为目标、注重行为后果的思维方式被社会心理学者称为“中庸实践思维”。这种思维方式要求人们在思考如何做某项事情时：不冲动地采取行为；全面考虑所涉及的人和事；注意自己行为对全局中其他人产生的影响；采取对大家来说都合情合理的行为路径。B11这种思维方式使中国法官在作出决策时所考虑的因素除了法律因素，还包括社会因素、文化因素等更广大范围内的因素。

四、分析与比较

从上述分析可以总结出，中国法官与英国法官适用可预见规则确定损害赔偿数额的思维方式有所不同。中国法官采取“两步走”的思维方式，先以法律为基础进行归责并确定责任大小，再以文化因素为补充考虑因素来调整责任大小。这种思维方式不同于英国法官权衡“法律确定性”和“司法公平性”（justice fairness）之价值意义的思维方式。在中国法官的决策过程中，社会文化会作为补充考虑因素影响其裁判。从这一点来看，沃特森的“与世隔绝的法律精英”假设与中国的实践并不相符。罗格朗的“文化决定”假设是否符合中国的现实呢？答案也不完全肯定。其一，中国法官对可预见规则的适用，特别是对可得利益中“一般国内市场利益损失可以推定”与“特殊可得利益损失必须有证据支持”的区分，同英国法Hadley v Baxendale案确定的衡量损失之可预见性的标准基本相符。其二，中国法官对实际损失与可得利益损失的区分类似于大陆法系对直接损失与间接损失的区分。其三，中国法官对损失的确定性的严格把握，也可以看作防止出现错案的手段，因为认定无法被直接证据证明的损失可能引起上诉。

除了文化因素，法律传统和行政压力也导致中国法官在适用法律时与英国法官的思维方式不相同。由于影响法官确定可得利益损失的赔偿数额的因素很多，所以不同法官对相似案件确定的赔偿数额也大不相同。可以说，中国法官对违约可得利益的损害赔偿方面的裁判是很难预期的。但是，在具体适用可预见规则时，中国法官与英国法官在对一般利益损失与特殊利益损失的区分上基本相同。由此也可以得出结论，“与世隔绝的法律精英”假设和“文化决定”假设都不符合中国法官适用法律的实际情况。关于法律移植和本土文化的关系，可以提出一个新的假设：一个法律规则被移植到另一国之后，接受国的法官能够了解该规则的含义，但当该规则与本土文化发生冲突时，本土文化会作为补充考虑因素，影响法官对法律责任大小的判定，一般不影响归责。

注释

①A.Watson. Legal Change： Sources of Law and Legal Culture， University of Pennsylvania Law Review， Vol.131， pp.1121-1157； A.Watson. Roman law & comparative law. University of Georgia Press， 1991， p.97.

②P.Legrand. The Impossibility of "Legal Transplants"， Maastricht journal of European and Comparative Law， 1997， No.4， pp.111-124.

③O.Chase. Cultural Dimensions in Civil Procedure， American Journal of Comparative Law， Vol.45， pp.861-870.

④J.Fedtke. Legal Transplants， Elgar Encyclopedia of Comparative Law， 2nd edn， Ed-ward Elgar Publishing， 2012， p.551.

⑤D.Huang. The UNIDROIT Principles and Their Influence in the Modernization of Contract Law in People′s Republic of China， Uniform Law Review， 2003， No.8， pp.107-117.

⑥楊中芳：《中国人真的是“集体主义”的吗——试论文化、价值与个体的关系》，《如何理解中国人：文化与个人论文集》，重庆大学出版社，2009年，第107页。

⑦C.Guthrie， J.Rachlinski & A.Wistrich. Inside the Judicial Mind， Cornell Law Review， Vol.86， pp.777-814.

⑧F.Faust. Hadley v Baxendalean Understandable Miscarriage of Justice， The Journal of Legal History. 1994， No.1， pp.41-72.

⑨在The Achilleas案中，租船合同规定租船方应不晚于2004年5月2日子夜交船，在交船日期到来前船东和另一个租船人以39500英镑一天的价格签订了第二个租船合同。但是，原租船人在5月11日才将船交回船东。在延迟交付的9天内，船运市场急剧下挫。由于延期交船，新租船人要求船东将新合同中每天的租船价格下调8000英镑。船东向法院请求原租船人赔偿其在签订新租船合同时所承受的全部损失，因为这些损失都是由原租船人延迟交船造成的。但是，原租船人认为他只应承担延迟交付期间原合同规定的每日租船价与每日租船市场价的差额。在本案中，英国上诉法院和上议院在被违约方的损失是否违约所造成的可能后果的问题上产生了分歧。上议院最终支持违约方，认为船东所请求的损失不能看作很有可能发生，通常情况下，没有人能合理预见到延期交船9天会造成如此大的损失。

⑩H.McGregor. McGregor on Damages， Sweet & Maxwell， 2014， p.231.

B11转引自杨中芳：《中国人的世界观：中庸实践思维初探》，《如何理解中国人：文化与个人论文集》，重庆大学出版社，2009年，第241页。

责任编辑：邓 林