我国刑事司法协助制度的法律问题及立法完善

李悦

摘 要：当前反腐败斗争形势严峻，针对外逃贪官展开的追逃追赃工作中问题突出，这与我国在刑事司法合作领域的制度欠缺有关。“开平案”的成功为我国刑事司法协助制度的发展提供了有效思路：在借鉴美国刑事合作方面的经验，并结合《联合国反腐败公约》及其他国际条约的要求的基础上，一方面对内补充和加强我国刑事司法相关内容和立法；另一方面对外积极参与国际合作，以此完善我国反腐败国际合作制度体系。保持对外的一致性，使我国国际刑事司法协助顺利进行。

关键词：开平案；刑事司法协助；联合国反腐败公约

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）08-0111-03

联合国毒品和犯罪问题办公室执行主任尤里·费多托夫曾做出腐败对社会具有灾难性影响的论断。数据显示，党的十八大以来，国内反腐已呈现良好态势，截至2017年6月底，各级纪检监察机关共立案141.8万件，处分140.9万人，立案审查中管干部282人[1]。完善的刑法和刑事诉讼法体系为国内肃清贪腐的行动提供了有力的保障与支持。但另一方面，随着逃往外国避难的贪官人数的增多，对他们的追逃和对其贪贿财产的追赃也成为打击贪腐的重要组成部分。在我国建立完善的刑事司法协助机制是顺利开展追逃追赃活动的必由之路，2001年轰动全国的中行开平案为这一制度的发展提供了良好的践行思路。

中行开平案被称为中华人民共和国成立以来最大的银行资金盗窃案，其主角余振东、许超凡、许国俊，分别在担任中国银行广东开平支行行长期间，利用职务便利贪污、挪用超过40亿人民币，并于案发后潜逃美国，经中美双方长期有效的司法协助合作，余振东于2004年被遣返回国。

开平案在国际司法协助的方式上独具特色，在对“二许”的起诉中，我国司法机关扮演着配合美方刑事追诉的角色，而美国则依据本国法律剥夺外逃人员的国外居留权，为我国司法机关创造了将犯罪人从美国遣返回国的条件，最终实现了和引渡相当的良好效果。开平案的经验表明，除去传统的引渡机制，通过创新和寻求新的国际司法协助方式，外逃人员再也无法逍遥法外。

一、探索多样化的刑事司法协助方式

引渡虽是司法协助中惯用的追逃措施，但我国成功引渡的案例寥寥无几，究其原因，无非有二：第一，条约前置主义关闭了引渡制度启动的阀门。刑事司法协助的开展多是借助于双边条约的签订，但条约的谈判不仅要进行利益权衡，还要考虑到国家战略和外交关系等诸多因素。因此，请求国与被请求国之间需要存在双边条约机制的这一要求在引渡制度中的弊端尤为突出。第二，由于“死刑不引渡”、“政治犯罪不引渡”和“双重犯罪”等原则涉及主权与人权，给外逃贪官的引渡工作设置了重重阻碍。

因此，开展刑事司法协助不能仅拘泥于传统的协作方式。在我国与他国无引渡合作关系的情况下，可以考虑采用引渡的替代措施，以解决追捕外逃罪犯难的问题。余振东被遣返一案就是在尚未签订引渡条约的背景下中美司法合作的成功典范。

“遣返”属于非正式的司法协助方式，主要由各国的移民法加以规定，用于将难民和非法移民遣送回他们的国籍国，旨在维护社会秩序与国家安全[2]。这种方式相对于引渡，在程序上较简便，受限也较小，尤其是在两国未签订引渡条约的情况下，能够替代引渡[3]，因此在我国境外追逃活动中运用较广泛。

除了综合运用多种司法协助手段达至成功外，由于目前我国刑事司法协助活动开展不顺的原因与国内法和国际公约的脱节、国内立法自身的不完善有关。因此，要加快完善国内相关立法使之与国际公约接轨。

二、从《联合国反腐败公约》反思并完善我国《刑法》和《刑诉法》的相关规定

2005年12月14日，作为全球首个专门指导国际反腐败斗争的法律文件——《联合国反腐败公约》正式生效，我国加入并成为缔约国。《公约》为我国反腐追逃工作，尤其是引渡及资产追回机制提供了国际刑事合作的依据与重要的制度平台[4]。

（一）完善我国贪贿犯罪的死刑立法，破解“死刑不引渡”之困境

当前阻碍腐败犯罪引渡合作的因素是：被引渡国家常用“死刑不引渡原则”作为挡箭牌拒绝引渡请求。对于这一棘手问题的解决，我们可以把视线转向量刑承诺。量刑承诺，就是引渡请求国向被请求国做出的不对被引渡人判处死刑，或是即使判处死刑但也不执行的承诺。它存在于相对的死刑不引渡机制中，这种机制包括三种类型：刑期的变更、原本应被判处死刑而不被判处死刑、判处死刑不予执行，这种做法能够有效避免因适用“死刑不引渡原则”而导致引渡和遣返不能实现，具有一定的变通性[5]。开平案的成功之处就在于我国向美方做出了量刑承诺。

以此为立足点，反观我国国内腐败犯罪的死刑立法，贪污罪与受贿罪的规定都是：“情节特别严重的，处死刑”，这属于绝对死刑立法的范畴。因而如果犯罪分子的贪污、受贿犯罪情节特别严重，此种情况下我国依然在引渡合作时做出不判处死刑的量刑承诺，就会与国内法相矛盾。为解决这一难题，建议将贪污罪、受贿罪修改为相对死刑的立法模式。如此修改，我国在腐败犯罪的国际引渡合作中就能拥有更多的回旋空间。

（二）健全《刑诉法》中的涉外资产追回机制

《联合国反腐败公约》用了一章的篇幅对资产追回加以规制，为各国开展追赃工作提供了良好的制度平台。其中，第57条第3款规定腐败资产的返还必须以请求缔约国国内存在有效的生效判决为前提。虽然我国《刑事诉讼法》在第280条增加规定了判决前财产没收的特殊程序，以满足存在生效判决这一必要条件，但从司法适用的角度看，这一程序的实施效果并不理想。其原因在于：司法解释违背刑事特别没收程序的本意，仍要求查明犯罪嫌疑人、被告人实施了本程序中规定的相关犯罪，并要求证明标准达到“案件事实清楚，证据确实、充分”的程度。这些门槛的设置使得没收程序甚至无法进入申请阶段，更不必奢望生效裁決的产生。对此，笔者建议在《刑诉法》的判决前财产没收程序中增加对包括举证责任、证明标准等在内的证明规则的具体可行的规定。

另外，我国应结合国际社会对判决前财产没收的实践，寻找我国在涉外资产追回制度的突破口。开平案中，美国协助中方对贪污赃款采取民事没收方式，这一程序独立于对相关人员的刑事追诉，只针对财物，大大减小了刑事追诉结果对没收财产产生的影响。据此，我国可考虑建立财产没收单轨制即违法所得的没收程序独立于刑罚，在不定罪的情况下，单独做出没收财产的生效判决。当有了没收财产的生效判决后，被请求国就失去了不配合资产追回及返还的依据，追赃目的就能够达成[6]。

中国银行开平案表明，《联合国反腐败公约》确为我国开展反腐败国际合作创造了有利的制度环境，但毕竟该公约是各缔约国利益调和的产物，不少条款难免存在刚性不足、可操作性差的问题，所以有必要对国内的刑事司法协助相关法律进行完善。下文以完善《引渡法》以及加快《中华人民共和国国际刑事司法协助法》为例，探讨我国反腐败国际合作的可行路径。

三、完善我国《引渡法》以推进国际司法协助的促成

（一）增加量刑承诺的法律依据

前文提及，量刑承诺是引渡实践中对“死刑不引渡原则”的变通适用，它的存在大大增强了刑事司法国际合作中引渡的可能性。

我国《引渡法》只在第50条对量刑承诺有所涉及，它规定最高人民法院是量刑承诺的决定者，并且规定司法机关要在追究被引渡人刑事责任时，受所做出的承诺的约束。但这一规定较为笼统，对于量刑承诺做出的具体程序和送达程序以及程序中每个阶段的责任机构都没予以明确和细化，导致整个量刑承诺的可操作性不强。量刑承诺并不是简单的口头保证，需要国内法进行规范。《引渡法》应当在量刑承诺上多洒笔墨，为其制定出一套独立的、公正的、可操作性强的适用程序或实施细则。

（二）弱化双重犯罪原则的适用

《公约》基于有效惩治腐败犯罪目的的考量，突破了要求罪名和犯罪类别相一致的传统双重犯罪原则，在第43条第2款中规定：不必苛刻地要求被请求缔约国和请求缔约国的法律将一项犯罪列入相同的犯罪类别或者使用相同的术语规定这种犯罪的名称，只要此项犯罪在两个缔约国的国内法中均被认为是犯罪，就能被归入双重犯罪的范畴。但是，我国《引渡法》对双重犯罪制度的这一变通规则并未予以明确规定。这既不契合双重犯罪原则的普遍做法，又在一定程度上造成我国无法全面履行《公约》规定的义务。因此，建议在《引渡法》中做适当修改，规定只要某一行为按照请求引渡国的法律和我国法律均可认定为犯罪，即符合双重犯罪原则，而不要求罪名和犯罪类型的一致性。这在一定程度上能够降低引渡的门槛，扩大反腐败国际合作规模。

（三）增加简易引渡制度

简易引渡制度是联合国《引渡示范条约》的一项创新规定。它的适用需要满足两个条件：一是被请求引渡国本国法律允许简易引渡，二是被引渡者明确表示同意被引渡。这一制度大大简化了普通引渡中烦琐的司法审查程序，它的设立有助于提高国际刑事诉讼的工作效率，且符合尊重诉讼当事人意愿的原则。我国《引渡法》中尚缺乏关于简易引渡制度的规定，烦琐的引渡程序导致引渡请求一概被拖延，致使犯罪分子无法及时受到惩罚。这一简易程序的缺失将使我国落后于国际引渡发展的步伐，阻碍我国国际刑事司法协助工作的高效运行，因此有必要在我国今后的引渡立法中给予重视[7]。

四、加快《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的立法，使我国的国际刑事司法合作有法可依

《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的制定，是反腐追逃追赃的需要，更是我国刑事法律体系完整性的需要。建议在《中华人民共和国国际刑事司法协助法》中明确几个问题。

（一）解决在扣押、冻结财物问题上的立法缺位，并不断完善

中国加入的《联合国反腐败公约》及中国与外国缔结的刑事司法协助条约中都规定，被请求国有义务协助请求国扣押、冻结财物。但我国国内法并未规定我国作为腐败资产流入国时应如何作为。我国的立法空白可能导致我国司法机关无法对外国的请求采取行动，这不但会影响互惠原则的贯彻执行，还会导致国际义务的落空，从而损害我国的国家形象。因此，我国应当加快《国际刑事司法协助法》的立法进程，使我国司法机关在执行另一缔约国的没收裁决时能够遵循一套切实可行的操作规程，实现我国在加入公约时所做出的承诺，从而为追缴腐败资产的国际刑事司法合作奠定互惠基础。

另一方面，根据2015年中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》：严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。但《国际刑事司法协助法》草案中规定：对于向中华人民共和国请求扣押、冻结和没收财物，只需提交一些法律文书和其他书面材料即可启动程序。亦即，国内司法机关在扣押、冻结、没收财物的事项上不必受立案前提的限制。因此，《国际刑事司法协助法》草案中的规定与我国现存有关法律规范的规定存在冲突的地方，在制定《国际刑事司法协助法》的过程中应当予以关注并做出回应[8]。

（二）协调国内法规范与国际公约关于刑事司法协助机关的认定

就我国对外签订的含有刑事司法协助内容的条约来看，哪个部门是代表我国与缔约各方相互联系刑事司法协助事宜的中央机关，规定各不相同。不同条约设置不同的签署机关，极易造成各机关之间职责划分不清，导致刑事司法协助工作无法协调开展。这一问题的解决依赖于《刑事司法协助法》对不同司法机关在引渡过程中的分工与权限进一步明确。并应当在《刑事司法协助法》中明确一个专门机关，对内协调国内相关机关间的工作，使得各机关各司其职，有序合作。对外签署刑事司法协助涉及的相关条约，推动国际合作的开展。如此一来，保持了对外的一致性，我国国际刑事司法协助才能顺利进行。

五、结语

中行开平案创造了首次中美长时间、大规模、多机构深度刑事司法合作的记录。让我们认识到打击贪官外逃需要“多管齐下”：国际层面上，要加强国与国之间的协商合作，与更多的国家签署引渡条约或司法协助条约；国内层面上，配合《公约》的实施，协调我国法律与《公约》的不和谐之处，修改国内已有法律，如《引渡法》中的有关制度，加快增制《中华人民共和国国际刑事司法协助法》以畅通国际司法合作的渠道。

参考文献：

[1]“大型成就展‘数说正风反腐”[EB/OL].[2018-02-06]http：

//csr.mos.gov.cn/content/2017-09/30/content_54524.htm.

[2]李林.遣返成为引渡外的追逃方式研究[J].西南政法大学学报，2016（18）：26-33.

[3]王君祥.遣返抑或引渡——高山案法律适用问题分析[J].昆明理工大学学报：社会科学版，2008（7）：106-109.

[4]侯放.从开平案看国际反腐合作前景[J].检察风云，2006（7）：30-31.

[5]成良文.刑事司法协助[M].北京：法律出版社，2003：94.

[6]高铭暄，张杰.论国际反腐败犯罪的趋势及中国的回应——以《联合国反腐败公约》为参照[J].政治与法律，2007（5）.

[7]周洪钧，石育斌.完善《中华人民共和国引渡法》的若干思考[J].中南政法學院学报，2002（3）：81-88.

[8]黄风.制定我国《刑事司法协助法》的几个问题[J].中外法学，2011（6）：1151-1162.