论法的不确定性

王言兴

摘 要：法的不确定性和法的确定性是相对的命题，法的确定性赋予了法律至高的权威性，但是绝对的确定性和稳定性是一个理想化的追求。随着西方学界对理性主义认识的发展，人们的关注度慢慢从法的确定性向法的不确定性开始转移。通过研究法的不确定性的内涵，厘清法的确定性与不确定性之间的关系，从法的不确定性与立法、司法间的关系之角度出发，结合我国的司法现状，在法的不确定中寻找确定，对我国法制建设提出一些建议。

关键词：法的不确定性；法律解释；法官自由裁量权；法制建设

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2018）08-0109-02

当今法律的发展深受哲学思想和后现代主义思潮的影响，当法律问题没有唯一正解时，法学家就说这是“法的不确定性”。制定法由于语言本身的模糊性，使法律规范本身就具有一定的模糊性，而法官的价值衡量也造成了法律在适用过程中不确定性。因此，由于法律处于一个相对不确定的状态，法官的自由裁量权和法律解释就对司法判决的结果产生了影响，正确看待法的不确定性，厘清法的不确定性与立法、司法的关系，对我国法制建设至关重要。

一、法的不确定性概述

（一）法的不确定性的内涵

自从亚里士多德提出法的确定性之后，人们将法的确定性作为法律的固有性质。卢梭早就指出了：“法律的对象永远是普遍的……绝不考虑个别的人及其个别的行为”。但是随着西方学界对理性主义认识的发展，人们慢慢从关注法的确定性向法的不确定性开始转移。这正如弗兰克在《法与现代精神》中强调的：“在一个动态社会里人们永远不可能制定出包罗万象、永恒不变的规则”。由于社会生活的多样性和变化性，法的不确定性是不可避免的。法的不确定性具体是指法律本体的不确定性，即法律规则和法律事实的不确定性。这样在三段论的演绎推理过程中，因为大前提（法律规则）和小前提（法律事实）的不确定性，导致司法判决的结果并不唯一，所以法的不确定性也体现在法律推理的不确定性。

（二）法的不确定性与确定性的关系

1.法的确定性与法的不确定性的对立关系

苏力教授指出：“从社会学角度理解法律，我们不难发现，法律的主要功能并不在于变革，而在于可以建立和保持一种大致可以的预期，以便人们的相互交往行为。”社会秩序的构建需要一个稳定、可预期的法律制度来保障。如果法律一直处于一个经常变动的状态下，这个不稳定的法制环境便会使社会秩序和社会环境置于一个危险的境地，极有可能造成社会混乱。但是法律的确定性也不是必然的，因为社会关系在不断发生变化，相对滞后的法律并不能及时调整所有新出现的社会关系。为了调整适应这些社会关系，法律规范会通过修改或者废除等方式来做出调整，从而适应出现的新的社会问题。

2.法的确定性与不确定性的统一关系

哈特维克勋爵曾经说过：“确定性是和谐之母，因而法律的目的就在于确定性”。但是如果一个法律不能适应社会发展进步的步伐，那么这个法律就不能体现它的价值，也不能实现它的功能。所以法的确定性是相对的，绝对的确定性和稳定性是一个理想化的追求。因此，只有使法的确定性和法的不确定性相互统一，最终形成法的相对确定性体系，才能让法律稳定运行，才能更好地调整人类的行为。

（三）法的不确定性的历史发展

20世纪以来，随着西方学界对理性主义认识的发展，人们慢慢开始重视法的不确定性。“法律的生命不在于逻辑而是经验”。美国法学家霍姆斯提出了一个著名的命题。他认为逻辑不是法律发展的唯一力量，它之所以被夸大，是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望，但是确定性一般只是幻想。到20世纪20-30年代，卢埃林提出了“规则怀疑论”，他认为法律重要的不是法律规范，而在于法官的行为。当今法律的发展深受哲学思想和后现代主義思潮的影响，在后现代法学看来，后现代是一种全面的解构，是对不确定性的绝对承认。法律语言本身只不过是人们认知法律的一种方式，它事实上体现了统治阶级的意志，通过法律语言和法律文本的形式，掩盖了它本身的内涵。让人们认为法律是中立的理性的，从而接受法律。

二、法的不确定性产生的根本原因

正如美国学者蒂尔斯马所说：“法律就是语言的法律”。法律与语言具有密不可分的关系，法律难以离开语言而存在，法律概念一般是通过语句来表达法律所要表达的意思，但是组成语句的词的意思却有很多种解释，更何况随着社会的发展进步，词语的意思也在慢慢发生着变化。

（一）法律概念的不确定性

第一，法律概念的不确定性是由语言的歧义性造成的。语言的歧义性是指一个词语或语句有两个或者两个以上的含义，造成误解的现象。比如现在有一个妇女是双性人，那么法律中规定的“妇女”，一词就模糊了，那我们在认定拐卖妇女儿童罪时，犯罪嫌疑人会辩称此妇女不是法律意义上的“妇女”。那么法律概念的规定在这个案件上就是模糊的，如何认定此“妇女”，是不是法律意义上的妇女就成了本案争议的焦点。

第二，法律概念的不确定性是由语言的模糊性造成的。语言的模糊性是指由语言本身的不确定性造成的词义不明，它是当遇到具体案件事实时才会出现的法律现象。比如说许霆案，自助取款机属不属于金融机构，金融机构的范围是什么？这都是法律概念引起的争议。再比如说何为情节轻微，法律只是抽象化的将其概括，到底它的衡量标准在哪？我们难以从表面了解它的标准界限，这都需要我们了解后再做判断，这都是法律概念不确定引起的法律争议。

（二）法律规则的不确定性

正如上面我们说到由于语言的模糊性和歧义，造成法律概念的不确定性。因为法律规则是由法律概念构成，所以法律概念的不确定性同时也造成了法律规则的不确定性。此外法律规则的不确定性还体现在其他两方面：一方面，法律条文之间的冲突性，因为法律规则是法律的抽象的具体化体现，高度概括的语言使得法律规则的呈现并不能完全符合立法者原意，所以法官在适用法律时会造成一定的影响。另一方面，法律规则本身所调整范围的局限性，由于社会处在不断发展进步中，法律不能调整社会生活中所有的社会关系，它不可避免存在一些法律漏洞，法官在适用法律规则时还要依据冲突规则进行选择。法官的自由裁量在此时就会影响法律规则的适用。

（三）法律价值的不确定性

法律所追求的价值有很多，包括公平、正义、自由、公正、秩序。我们在法律适用上，并不是所有的案件都会严格按照法律规则来判决案件，这是公正与正义两种法律价值的冲突。如许霆案，许霆利用自助取款机故障漏洞取出17.5万元，一审判处无期徒刑，二审判处有期徒刑五年。这就是法官在公正与正义间最终选择了正义。还有像“裸聊”行为，虽然是个人的行为，但自由不是没有限度的，有的案件中妇女公开与多人裸聊，被抓后竟然不知道是违法行为，这就是法律的自由与秩序两种价值间的冲突。在价值判断的过程中，法官的自由裁量和价值取向也是造成法律不确定的原因之一。

三、法的不确定性对司法裁判中的影响

（一）法的不确定性对司法判决带来的有利影响

1.有利于法官发挥自由裁量权，维护案件公正裁判

众所周知，习近平总书记对全国政法机关提出的工作要求是：“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”。但是并不是每一个案件按照法律规范都可以得到令人信服的公平正义的判决结果。法官的自由裁量权在此时就起了一个很好的作用，既依法对案件事实做出了裁判结果，又在案件中发挥了公平正义。这样的判决相较之于严格地以法律规范办案，更能令公众信服，也能更好地保证公平正义，维护司法权威。

2.有利于弥补法律漏洞，完善法律体系

正如弗兰克指出的人们永远不可能制定出一种包罗万象的法律。一方面，法律作为调整人的社会关系的规范，由于自身的局限性、滞后性，造成了法律漏洞。而法律漏洞的填补主要靠法律解释来填补。此外，由于法律规范之间存在冲突，会对法官适用法律规范造成一定影响。这也就为法律解释或者其他弥补法律漏洞的形式出现提供了条件，法律解释适用到一定阶段就会上升到法律，这也为弥补法律漏洞，完善法律体系做出了贡献。

（二）法的不确定性对司法判决带来的不利影响

一方面，法的不确定性有可能造成自由裁量权的滥用。虽然法官的自由裁量权有利于在案件中发挥公平正义，但是法官由于受个人价值取向、业务素质甚至于司法腐败等原因的影响，他们与其他决策者一样从来都不是绝对理性的。另一方面，过多的法律解释也会导致人们对法律的权威产生怀疑。如打假英雄王海案，在2017年7月24日以前，王海针对食品打假法院都予以了支持。而此后，杭州互联网法院，首次界定了“职业打假人”，一审法院因此驳回了王海的诉讼请求，这引起了公众一片哗然。法院这么做当然是为了维护社会的公平正义。但是，仅凭在法院审判中界定的新“身份”，就驳回诉讼请求，显然也不符合人们对法律的预期，法的不确定性在此案中是发挥的充分，但是否能够使人信服，就值得怀疑了。

四、法的不确定性与我国的法制建设

（一）法的不确定性与立法

在我国一直追求安定和秩序的价值选择下，虽然一直强调法官发挥主观能动性，但是在我国这样的法官不在少数。目前的情况下，我们既然不能改变这种现象，那么我们必须从立法的源头上使法律处于一个确定的状态。因此，法律文本和法律解释的相对确定性对于社会稳定有序进行就具有重要意义。

1.法律文本的相对确定性

第一，一个良好运行的法律必须是一个相对稳定的体系化的整体，主要体现在各个法律部门之间相互协调，不会产生法律部门之间的冲突。此外，还要具有稳定性以便更好地发挥法的指引作用和预测作用。第二，法律文本的语言必须具有确定性。即法律文本的语言应尽可能明确化，尽可能避免产生歧义或者模糊的情况，这也有助于人们更好地预测自己的行为。

2.法律解释的相对确定性

任何一个法律规范总具有滞后性，任何一个法律规范从它制定出来开始，它就已经滞后于社会的发展。此外，法律本身所调整范围的局限性，由于法律不能调整社会生活中所有的社会关系，它不可避免存在一些法律漏洞。我们不能苛求一部完全确定的法律，那么弥补法律的空白就需要法律解释的辅助。我国立法解释的主体是全国人大常委会，司法解释有最高人民法院和最高人民检察院制定。立法解释可以完善法律、修改法律、废除法律，它的存在都是为了让法律体系更加完整，法律表达更加明确、具体，也是为了法官在审判案件中更好地适用法律。

（二）法的不确定性与司法

1.法的不确定性与法官的自由裁量

在判例法国家有法官造法之說，确实法官立足于法律事实，对案件最有发言权，对裁判结果符合法律所追求的价值有很大帮助。但是法官的自由裁量权太大，又可能造成自由裁量权的滥用，反而会损害司法的公正。那么自由裁量权的界限在哪？在法律相对不确定的情形下如何正确发挥自由裁量权是一个值得思考的问题。首先，我们要鼓励法官积极发挥司法的能动性，让法官在对自己所裁判的案件充分了解后，依法行使。这样的裁判结果既可以让人们信服，也可以向社会传递一个法官所追求的法律价值的信息，规范人们的行为。其次，要提高法官的职业素养，通过法律培训，法官职业道德考察等方式综合提高法官的办案能力和个人品质。最后，完善案例指导制度，让法官在遇到疑难案件，需要自由裁量时有根据可循。只有做到这些才能令公众信服，也能更好地保证公平正义，维护司法的权威。

2.法的不确定性与司法解释

法律的滞后性和局限性，决定法律不可避免出现一些空白或漏洞。此时，司法解释出现用来完善法律，弥补法律漏洞。司法解释的主体是最高人民法院和最高人民检察院，包括审判解释；检察解释；审判、检察联合解释。在我国，法官通过法律推理适用法律，而法律推理离不开法律解释。因此，我们要对司法机关、法官在裁判案件中进行法律解释予以重视。我国目前也在积极地进行司法制度改革，案例指导制度的出现，可能在一定程度上，使法官的个别性解释成为法官裁判案件的依据。

总之，司法作为公平正义的最后一道防线，要处理好法的不确定性与法官自由裁量和司法解释的关系，才能令公众信服，也能更好地保证公平正义，维护司法权威。

五、结论

法律作为一种社会行为准则，它的功能就在于可以调整社会关系，维护社会稳定。但是如果一个法律不能适应社会发展进步的步伐，那么这个法律就不能体现它的价值，也不能实现它的功能，所以那种认为法律是绝对确定的机械法学主张是有失偏颇的。而如果认为法律是绝对不确定的，又会陷入怀疑主义和不可知论的深渊。因此，我们总是在不确定性中寻找确定，通过研究法的不确定性，从而实现法的确定性追求。

参考文献：

[1]邱昭继.法律的确定性与法治-从比较法哲学的角度看[M].北京：中国政法大学出版社，2013.

[2][美]阿德里安.沃缪勒.不确定状态下的裁判-法律解释的制度理论[M].梁迎修，孟庆友，译.北京：北京大学出版，2011.

[3][英]约翰·菲尼斯.法哲学[M].尹超，译.北京：中国政法大学出版社，2013.

[4]胡凌云.法的不确定性与确定性的对立统一[J].法学研究，2012（9）.

[5]孙日华，任晓刚.不确定法律语言的救济[J].时代法学，2012（4）.