农村土地经营权研究

2018-10-20王超

西部学刊 2018年7期

摘要：农村土地“三权分置”的重点是经营权。经营权是一项由权利主体依照法律规定或合同约定对农村土地实行占有、使用和收益的民事权利。经营权具有平等性、开放性、自主性和独立性等特点。在坚持农村土地集体所有权的前提下，实行“三权分置”，有利于稳定承包关系，放活经营权。经营权与所有权、承包权之间的运行模式是两权竞合、三权分离、三权鼎立。“三权分置”后的经营权，主体多元、方式多样、效益显著。“三权分置”符合法理逻辑，符合中国特色社会主义市场经济的发展方向。

关键词：农村土地；三权分置；经营权；特征；区别；运行模式

中图分类号：F321.1 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2018）07-0060-05

一、引言：“农户”是承包权主体还是经营权主体

早在上世纪90年代，已有学者沿袭农村土地集体所有权与经营权的分离思路，提出农村土地集体所有权、承包权和经营权的“三权分置”构想。[1]2013年7月，习近平总书记在湖北考察时指出“深化农村改革，完善农村基本经营制度，要好好研究土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系。”为落实习总书记重要指示，经济学界、法学界、社会学界等领域的专家学者掀起了一轮研究农村土地“三权分置”的热潮。学界对农村土地“三权”较为一致的表达是“农地集体所有权、农户承包权和经营权”，其中“农户承包权”表述可谓是“三权分置”的焦点。[2]

但“农户承包权说”造成了承包权主体确认的困境，[3] 引起了法学理论界认识的混乱。当前法学界普遍认为承包经营权分置成承包权和经营权违反了法理逻辑。[4]笔者也以为，“农户承包经营权”是无法分置成“农户承包权”和“经营权”的。首先“农户承包经营权”是个值得商榷的概念，它是否是一个完整法律概念还应进一步探讨。从历史角度看，经营权就先于承包权产生和独立。上世纪80年代实行的家庭联产承包责任制，核心是在本集体内实行所有权与经营权分离，在坚持农村土地等生产资料集体所有的前提下，由集体统一经营转变为农户分散经营，形成集体与农户两级统分结合经营体制。因此，原由生产队承担的生产、核算和分配等功能转变为部分由农户承担，农户成为了经营主体。在本集体内的所有农户只分大小、不辨内外。90年代后，城镇化进程使进城务工的农民越来越多，农村土地流转现象也越来越频繁。农村土地经营权突破了本集体的限制，如何保护原有集体成员的基本权益问题日益突出。为了区别本集体内农户与本集体外农户、本集体内农民与本集体外农民，承包权在此时应运而生。从权利构造看，承包权与经营权的主体不同，权利属性不同。承包权是一项标签性权利，用于区别和保障集体成员的权益。区别本集体内与外的标准是看农民是否具有本集体的成员资格，有资格即有权利。因此，承包权是一项属于集体成员的特别权。而经营权主体是农户，是数个农民组合而成的生产单位，具有可组合性，因而农户实质是一个或数个承包权组合而成的生产单元。农民是个体，农户是组合体，两者分属不同范畴。也有学者将农户也列为集体成员，把农民与农户放在一个层面进行探讨，[5]这显然是缺乏基层工作经验的做法。其次，“农户承包权”是一个无法科学、准确界定的概念。享有承包权资格的是本集体经济组织成员，是不可再分的自然个体，“农户承包权”也就成了伪概念，它混淆了承包权与经营权的主体界限。“农户承包权”无法解释上世纪80年代初始承包以来的“半边户”。所谓“半边户”就是夫妻一方带着几个孩子在农村，另一方则有公职的家庭。这样家庭在初始承包时大量存在，现在也依然存在着，将来还会发展壮大。“半边户”是农户吗？大多数家庭成员从事农村土地经营，主要生活开支依赖于农业收入，回答肯定是农户；该农户是集体经济成员吗？资格问题就难以回答了。只能说有公职的家庭成员不是集体经济组织成员，没有公职的则必定是集体成员。随着时代进步，社会越来越包容，农村的家庭组成也越来越复杂，必将出现越来越多的“半边户”为乡村振兴战略做贡献。在此，笔者赞同申惠文先生部分观点，“农村承包户”已渐渐成为城乡一体化改革的阻碍因素，[6]应将“农村承包经营户”进行革新、修正或重新界定。其理由是：第一，虽然农户自营是目前经营的主流形式，但农户自营所释放的生产力能量已接近枯竭。广袤农村，特别是偏远农村，留守人员基本是老人和妇孺，撂荒弃耕现象十分普遍，另一面有意返乡创业的“农二代、农三代”却被挡在村口外，出现了“有地不想种，想种苦无地”现象。第二，“农村承包经营户”阻碍了“大农业”发展趋势。农户自营模式虽然灵活、可适性强，但其规模小、同质化、粗放化、盲目化问题日益严重，已经不适应规模化、集约化和信息化的时代潮流。农村经济急需新的经营方式为农业注入活力，并带动现有经营方式进行更新换代。

由此可见，期望将“农户承包经营权”分置成农户承包权和经营权的分置思路暴露出学界对“三权分置”的“三权”界定不准、表达不清的现状，造成人们认知混乱也就无可避免了。因此，笔者同意孔祥志教授“三权分置的重点是强化经营权”的部分观点，[7]认为以经营权主体为切入口，深入研究经营权很有现实意义。

二、农村土地经营权概述

（一）农村土地经营权的含义

农村土地经营权是指权利主体依照法律规定或合同约定对农村土地实行占有、使用、收益和部分处分的系列权利。

深度解读农村土地经营权，可从如下几点入手：

1.经营权主体

经营权主体是依法获得或依授权获得经营权的人，包括法人和依法获得民事主体资格的组织，具体类型有农户、农民专业合作社和农业公司等。首先，目前数量最多的经营权主体是农户。农户是最原始、最微型的经营单元。上世纪80年代初实行家庭联产承包责任制时，不管农户大小，都是以人口数量为标准分配承包地，每人名下的土地数量相等，人口多的农户承包土地数量就多，人口少的农户承包土地就少。所以，农户本质上是数个承包权的组合单元。这个单元随着时间推移不断发生变化，有的农户一直存續着，但农户成员变更了；有的农户随着人口增加裂变成几个分支户，户主也变更了；有的农户则消亡了，承包地也被集体收回了。在动、静两方面考量后，农地承包态势发展成“大稳定小调整”格局。其次是农民专业合作社。自1982年安徽天长县17户农民创办了改革开放以来第一个农民合作组织——水产研究会以后，各类型农民合作组织不断涌现。2006年10月《农民专业合作社法》颁布后，农民专业合作社获得了法人资格。凡符合《农民专业合作社法》第十四、第十五条要求的农民，就可依法成立农民专业合作社，经登记后获得法人资格。第三种主体是农业公司。依照《公司法》成立的商事组织也可以进入农地市场，成为农业公司。随着近四十年的改革开放，农村家庭联产承包责任制的能量随着农村人口红利减少已近乎释放完毕。合作社和农业公司进入农地市场，为农村建设注入了新鲜血液，它们既能盘活存量土地，还可以通过规模化、集约化、信息化手段提高生产效率，解放更多劳动力，为乡村城镇化战略扫清障碍。

2.农村土地经营权的客体

经营权的客体是农村土地，包括耕地、山林、草原、滩涂、水面、宅基地等。家庭联产承包责任制初期，经营权客体只限于耕地、山林、草原等，经营范围只限于粮食生产、家禽家畜养殖、水果蔬菜种植等，农业产能和效益都有限。农村土地“三权分置”催生“大农业”理念，经营权客体需要扩大范围，2018年中央一号文件将农村宅基地也纳入了客体范围。于是在确保粮食安全前提下，经营主体可以利用集体宅基地使用权开建农产品加工厂、农产品展台；可以在集体宅基地上建农民工安置宿舍、公寓等等，可以采用多种手段整合农地资源，联动第一、二、三产业，带动“农民+农户+公司”一起拓展经济面、延伸产业链。农村土地经营权客体范围的扩大，为“庭院经济、适度农业”向规模化、集约化、信息化“大农业”跨越式发展提供了空间和可能。

3.农村土地经营权内容

经营权内容是经营主体对农村土地占有、使用、收益和部分处分等权利，是由所有权派生出来的部分权能组合体。集体土地所有权主体作为法人组织不能直接行使系列权利，必须借助经营权主体依法行使权利来完成。因此，经营权主体通过直接占有、直接使用获得收益，所有权主体则获得间接占有、间接使用来分享部分收益，所以，经营权本质上是农村土地用益权。[8]由于经营权客体的特殊性，经营权与其他用益物权有不同的程序要求。依照法定承包而来的农村土地经营权，笔者称之为农户自营权，应由乡镇人民政府主管部门颁证确认；依据流转合同约定获得经营权的，应由乡镇人民政府主管部门审查流转合同，如查看合同缔结是否意思自由、主要条款是否在最低标准线上等等，并备案公示。农村土地流转合同审查是实质性审查，实质性审查可有效避免农村大宗族势力、黑恶势力欺压、霸凌现象发生，以免危及弱者的基本生存权；同时，合同备案便于民众查询，备案公示具有对抗力，有助于保护流转合同双方权益。

4.农村土地经营权的救济

与承包权纠纷不同，经营权纠纷属民事纠纷，救济渠道灵活便捷，不再以行政调解和行政复议为前置条件，当事人双方均可以接受民事调解，也可以不接受调解而直接向有管辖权的人民法院提起以合同纠纷或经营权纠纷为案由的民事诉讼。

（二）农村土地经营权的特性

农村土地经营权是一项新型权利，与其他权利相比，有如下特点。

1.主体地位具有平等性

农村土地经营权主体是按《民法总则》《公司法》等相关法律规定的条件成立，并经确认获得主体资格的组织。经营权主体与所有权主体、承包权主体及其他经营权主体之间是平等关系。依照私法成立的民事主体一律平等，这是私法领域无需明文规定的公理性原则。其平等性体现在三方面：首先，经营权主体的意思能力和缔约能力由《民法总则》等私法规定，不受其他权利主体的任何限制；其次，经营权主体与其他权利主体之间不是上下级隶属关系，也不是领导与被领导的关系，排除了行政法律关系的可能；其三，经营权主体与其他民事主体一样平等接受民事法律调整，其权利受到侵害时受到平等保护，有不法行为时受到同等制裁。

2.权利主体开放性

与所有权主体的恒定性和承包权主体的封闭性相比，农村土地经营权主体的另一显著特点是开放性。经营权主体可以是本集体的农户，也可以是本集体以外的农户；可以是本集体数个有承包权的农民抱团成立的农业合作社，也可以是以数个承包权为股本整合了其他资源而依法成立的农业公司。农村土地经营权主体的开放性可以培育和激发农民“承包权+”思维，帮助农民适应市场需求，有效整合农地、劳动力、农业资本、农技等资源，以“大农业”理念促进第一、二、三产业联动，实现农业经营规模化、集约化、信息化。

3.经营行为自主性

农村土地经营权主体依法成立自己的意思机关，具备完全意思表达能力，在规定经营范围内，有权自主决定经营策略、经营方式、产品定价等经营行为；有权独立核算、自主决定收益分配和使用。经营行为的自主性是商品经济和法治经济的内在需求，符合中国特色社会主义市场经济发展的内在规律性。

4.法律后果独立性

农村土地经营权主体独立承担自主经营所带来的所有法律后果，不会无因性牵连到所有权主体和承包权主体，也不会牵连其他经营权主体。积极的法律后果由经营权主体独享，消极的法律后果也由经营权主体独立承担，并以自己全部财产承担无限责任。

5.對价调整市场性

农业投资项目具有周期长、环节多、见效慢、利益纠纷多的特点，而且个体利益与集体利益、局部利益与整体利益、短期利益与中长期利益协调难度大。因此与上世纪80年代初家庭联产承包责任制的“大包干”相比，经营对价不应“一口价管三十年”，而要随着农地市场的变化形势作适当调整。具体措施是可以向经营企业先优惠收取流转费作为对企业的前期扶持，然后再随着效益逐步增加；也可以是先要求企业多付一点，给进城务工的农民一笔创业资金，然后再适当减少；还可以在经营效益好的年份适当增加，在经营效益差的年份适当减少，等等。对价市场化符合各方利益平衡的需要，既有利于经营方的长期发展，也有利于稳定承包关系，更有利于维护农村安定团结和繁荣稳定的局面。

三、经营权与承包权的区别

（一）权利主体不同

经营权主体是由《民法总则》《公司法》等确定的具有法人资格的民事组织。承包权主体是由《宪法》《农村土地承包法》等公法确定的集体经济组织成员，是农民（自然人）个体。虽然两权主体可能竞合，如农户仅有一位成员时，看似承包权和经营权的主体是同一的，实则两者分属不同范畴，承包权是在农民集体内相对其他成员权而言的，经营权是在农民集体之外相对所有权及其他经营权而言的。

（二）权利基础不同

承包权建立在社会主义生产资料公有制基础之上，既有中国特色社会主义农业改造的历史依据，[9]也有体现社会主义优越性的现实依据。经营权则建立在承包权基础上，当一份或几份承包权组合成一个新单元体从集体中派生出来时，所有权作为一项自物权、完全物权、母权[10]所具备的占有、使用、收益、处分等权能也附条件地再组合，形成了一项独立的民事权利——经营权。经营权是包含了农地使用权的综合性权利，经营权虽是从所有权派生出来的，但可以依法获得，也可从合意授予取得。合意取得方式也为经营权流转提供了法律可能。

（三）法律调整手段不同

经营权是民事权利，受《民法总则》《物权法》《合同法》等私法调整，遵循私权意思自治原则。承包权主要受《宪法》《农村土地承包法》等公法调整，调整手段以行政主动介入和干预为主。因此，两者的救济方式和渠道也随之不同，承包权纠纷需要以行政調解、裁决为前置条件，经营权纠纷则不需要。

（四）权利内容不同

农村土地经营权是从所有权派生出来的，主要内容与所有权相似，也包含着占有、使用、收益和部分处分权，是所有权部分权能再次组合的一项附条件、附期限的权利。权利内容具有无差别性，不管本集体内与外，经营权内容都是一样的。而承包权的主要内容是承包请求权、公共财产管理权、监督权、集体收益分配请求权，具有明显的公权性质。

四、经营权与所有权、承包权的运行模式

在农村土地“三权分置”框架下，经营权是下游权利，必然与上游的所有权、承包权交互式运行。“三权分置”后，经营权与所有权、承包权的交互运行模式有三种。

（一）两权竞合

经营权与承包权发生竞合，结合成农户自营权。这是当前主流运行形态，也是上世纪80年代初实行家庭承包责任制沿袭下来的成功模式。家庭联产承包责任制的实行取消了人民公社，没有走土地私有化的回头路，而是实行以家庭成员为劳动单元、统分结合的双层经营体制，既发挥集体统一经营的优越性，又调动农民积极性，是适应我国社会主义初级阶段和生产力发展水平的一种创新形式。两权竞合时，经营权与承包权、所有权的关系图谱是：

农地集体所有权→承包权+经营权

多数学者称两权竞合为农户承包经营权，但笔者认为，称之为农户自营权更准确（理由在引言部分已述），自营权可与流转后的他营权相区别。例如在南岭山区，有农户为了方便孩子教育举家搬迁至教学点附近农村，耕种他人流转的农地，是为他营权。农户自营是农村土地改革的成功模式，也是目前主流经营方式，并在社会主义初级阶段长期存在。但随着近四十年的改革开放，农村人口红利日趋见紧，两权竞合运行模式所释放的能量正在逐步衰减，农户经营分散化、盲目化、同质化等问题日趋严重。在农村城镇化进程中，亟待一种新的运行模式打破僵局，以适应新时代中国特色社会主义市场经济发展的需要。

（二）三权分置

三权分置是指所有权、承包权与经营权呈分离状态。承包权与经营权竞合是80年代家庭联产承包责任制的实践成果，而三权分置是两权竞合发展到一定阶段后的必然延续，是又一次革命性创举。三权分置的核心和关键是承包权与经营权分离，包括含义有：首先是权利主体分离，承包权主体与经营权主体不是同一的，承包权主体是集体经济组织成员，是有生命特征的公民（自然人），经营权主体是依法成立或认可的具有法人资格的组织，具体表现为农户、农民专业合作社、农业公司等；其次是权利内容分离，承包权是一种身份权，具备成员资格才有权享有，权利属性是公权，而经营权是从所有权派生出来的一项独立民事权利，权利性质属私权，具体表现为用益物权。[11]经营权与承包权、所有权的关系图谱是：

农地集体所有权→承包权+→经营权

经营权不再与承包权硬性捆绑在一起，突破了农民集体的限制后，与承包权、所有权一起形成了三权分离格局。“三权分置”后，经营权打破了身份、地域、规模等诸多限制，也打破了利益保护壁垒，突破了权利瓶颈。在坚持农村土地集体所有权的前提下，承包权实行均等化、标准化，农民能够在“大农业”理念指引下，以“承包权+”思维整合存量土地和劳动力资源，引入专业合作社、农业公司等新型经营主体，撬动场外农业资本，实现从“适度经营”向规模化、集约化、信息化经营的发展目标转化。所谓“承包权+”思维，就是利用承包权的可组合性，以承包权为基础、筹码，链接或叠加除农地之外的其他生产资料组成新型经营权的思维或做法。

（三）三权鼎立

三权鼎立是指，经营权与承包权之间不发生联系，两者互不产生权利义务关系，但却分别与所有权发生权利义务关系：一方面，承包权主体只与所有权主体产生发包与承包、管理与被管理等法律关系；另一面，经营权主体也只与所有权主体产生经营权流转关系。经营权与承包权完全没有交集，成并立或并行状态，所有权则成了桥梁和纽带。因此，经营权与承包权、所有权的互动关系图谱是：

图示含义：1为发包、承包行为；2为交回、收回承包地行为；3为农地经营权流转；4为收益上缴、流转终止。

三权鼎立是“三权分置”的另一种运行模式，是三权分离的高级形态，而且很可能是未来农村的主流经营形态。当前有两种表现：第一种是部分流转。目前农村人口老龄化严重，丧失劳动能力却占有承包地的老人越来越多。为了避免弃耕、撂荒等农地闲置现象，农民集体有权也有义务收回这部分承包地，通过统一整理、置换等措施，以农民集体名义将经营权流转给有经营能力的农业主体，收取的流转金给承包权人作承包收益。在整个经营权流转和经营过程中，经营权主体与承包权主体都不发生法律关联。第二种情况是经营权整体性流转。农民集体在经营权流转和经营过程中发挥主导作用，将全部或大部分集体土地统一整理后，把经营权“整体打包”流转给专业合作社、农业公司等农地经营企业，集体组织只在相关法律规定范围内监督经营行为，并按期收取流转费；承包权人从农民集体组织领取承包收益，不与经营主体发生法律关系。在三权鼎立模式下，农村土地承包权已经弱化成份额化收益权，而经营权则获得了极大解放，首先是经营企业降低了签约成本、保障了经营规模，经营企业不必与农户逐个签订流转合同，还减少了地权地界纠纷，降低了消耗；其次是经营主体有可能全面规划、建设经营设施，提高土地利用效率；再次，经营权主体可有条件以经营权为抵押标的申请农业专项贷款，撬动和引入大额农业资本进行农地经营信息化、集约化改造和升级。这种运行模式在中心城镇附近的地势平坦地区有明显优势，可利用其优越的区位优势联动发展旅游、餐饮、农产品加工等多种经营。当然在其他地区也有推行的空间和可能。例如在南岭山区“非宜居”村庄的搬迁安置过程中，农民集体建设好集中连片安置点后，将原先集体土地全部打包流转给特色种植或养殖公司去经营，本集体农民全部在附近城镇务工。异地搬迁安置后，农民有流转收益作兜底保障，不但没有损失，进城务工的还有一份收入。

三权鼎立格局，使农民集体恢复了所有权主体的应有功能，彰显了生产资料社会主义公有制的特色和优势，弱化了承包权，最大限度释放了经营权，让经营权真正活起来：首先是主体活起来，经营主体不再限于本集体农户，符合条件的其他集体组织的农户、合伙农户、专业合作社、农业公司等经营主体都可以进入本集体农地市场；其次是经营方式活起来，经营主体获得完全自主经营权，经营什么、怎么经营都由经营主体自主决策；第三是经营规模活起来，多元化经营主体可以因地制宜、因人而异控制经营规模，不会盲目求大求快无序扩张，透支土地肥力和利用率。

综上，三权分置是两权（承包权与经营权）竞合发展到一定阶段后的一次巨大飞跃，三权鼎立则是三权分置后的又一次质变和深化，共同点都是坚持农村土地集体所有权的前提下，搞活经营权。

五、结语

农村土地经营权是“三权分置”的重点和落脚点，对其进行深入研究可以帮助我们清楚界定经营权范围、清晰厘定经营权与承包权、所有权的关系，理顺所有权、承包权、经营权的运行逻辑。经营权是一项由权利主体依照法律规定或合同约定对农村土地实行占有、使用和收益的民事权利。经营权的平等性、开放性、自主性和独立性，使经营权与所有权、承包权的互动关系存在着内在规律性的运行模式。在坚持农村土地集体所有权的前提下，实行“三权分置”，有利于科学、合理地稳定承包关系，而且经营权将又一次获得新生。主体多元、方式多样、效益显著的经营权与其他权利主体产生了两权（承包权与经营权）竞合、三权分置、三权鼎立的有序运行模式，符合法理逻辑，符合中国特色社会主义发展方向。

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