人人诉百度案的再思考

摘 要 唐山人人信息服务公司2008年12月于北京第一中级人民法院起诉北京百度网讯科技有限公司案（以下简称“人人诉百度案”），由于该案的影响力及反垄断法实施的第一例互联网企业的反垄断案例，该案被称为互联网反垄断第一案。加拿大竞争委员会对谷歌这一与百度十分类似的企业的反垄断审查于去年结束，美国、欧盟也都曾相继对谷歌进行反垄断审查，运用这些经验对兼具本土特色及互联网属性的人人诉百度再度审视将对我国反垄断工作的继续开展大有裨益。本文第一章是对该案的背景及双边市场理论的一个概述，第二章、第三章分别从反垄断诉讼中的关键问题——相关市场的界定和市场支配地位的认定解读了该案并提出了笔者对该案的思考。

关键词 反垄断法 相关市场 双边市场

作者简介：郭子升，华东政法大学法律硕士。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.145

一、人人诉百度案的反思

（一）案件背景和经过

2008年，在我国《反垄断法》生效不满一年之际，中国反垄断就迎来了一个巨大的挑战——唐山人人信息服务公司（下称“人人”）起诉北京百度网讯科技有限公司（下称“百度”）滥用市场支配地位。

人人诉称，全民医药网是其运营的一家提供医药咨询服务的导航网站，自2008年3月起与百度签订竞价排名协议。之后在人人因自身运营原因减少后，百度屏蔽了全民医药网，造成全民医药网访问量骤减，给人人造成了巨大的损失。人人10月31日向工商总局反垄断与反不正当竞争执法局提交了举报信，要求对百度处以同年营业额10%——1.74亿元的巨额罚款，并于同年12月向北京第一中级人民法院起诉要求百度赔偿人人的损失110.6万元。此案是《反垄断法》实施后的第一例重大案例，被告在具有极高的知名度的同时还是一个互联网企业，由于互联网企业的相关市场界定一直是反垄断领域的一个难点，因此本案格外引人注目，被称为“互联网反垄断第一案”。本案成为了各方关注的焦点，众多与人人有类似经历的站长希望人人胜诉那么自己也可以通过同样的途径进行申诉，而学术界、司法界则希望可以通过北京一中院的判决找到能够解决互联网相关市场界定的难题的方法。

在案件的审理过程中，一、二审法院均根据搜索引擎服务区别于其他互联网技术的特点，将相关市场界定为“搜索引擎服务市场”。从两次判决中，法院都认定，搜索引擎服务虽然对于用户来说无需付费，但这只是一种营销策略，是为了获取潜在的商业利益，因此以其并不属于公益性的免费服务为由否定了被告提出的免费服务并不属于反壟断规制的范围的抗辩，可见法院已经意识到了搜索引擎服务不仅包括免费侧的用户，还包括另一个为该市场付费群体，但可惜的是法院却没有对付费群体进行更深层次的分析——界定付费侧的相关市场。

人人诉百度案经过两审终审，最终以人人败诉而告终。互联网产业与传统产业的巨大差别及经济理论的不完善大大增加了审理的难度，虽然法院未能给出双边市场界定的思路，但是已经在我国反垄断审判中迈出了非常重要的一步。

（二）双边市场理论

1.双边市场的特性

本案的棘手之处在于搜索引擎服务是一个双边市场。反垄断法研究的传统市场不同的消费者群体一般不会相互影响，每一个独立的相关市场的价格都会根据该产品的可替代性发生变化。若该产品的可替代性强，则卖方定价低，若可替代性弱，则卖方就可以通过高定价获得更大的利润。而双边市场则不然，在双边市场中，互联网企业经常提供一个平台，因此会面对双方主体，而且双方主体会相互影响。通说认为，满足以下三个条件的为双边市场：（1）有两个或者两个以上相互区分的群体；（2）存在因为群体A，B相联系和一定方式合作而产生的外部性，即交叉网络外部性（cross-group network externalities）；（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必须的媒介（或平台） 。

2.交叉网络外部性

由上可知，与传统的单边市场最显著的区别是，双边市场具有交叉网络外部性，即一边市场的用户数量的增加会为另一边用户带来更大的效益并以此影响另一边用户的购买意愿。因此互联网企业经常采用大力折扣，甚至以免费的方式争相吸引用户的注意力，以增加使用自己产品的用户数量。而一旦在一侧形成了固定的客户群体，为了争夺有限的交易机会，另一侧的用户将趋之若鹜，显示出“胜者全得（winner takes all）”的特点。那么为了成为最后的“胜者”，打出免费这张最有吸引力的牌就变成了大部分互联网企业的共同选择。这也是当前互联网企业竞争的大背景——注意力经济的特点 。

但是由于平台类型的差异，交叉网络外部性也有正负之分。若两边的用户都能为对方带来有益的效果，则此类双边市场具有正的交叉网络外部性，这类双边市场有操作系统市场，电子商务市场等；若一边的用户能为对方带来有益的效果，但是另一方则会产生相反的效果，如广告太多等使用户不胜其扰，则此类双边市场具有负的交叉网络外部性，这类双边市场有搜索引擎市场，门户网站市场等。

因人人名下网站有设置垃圾外链等行为，故百度的屏蔽行为有其正当性，因此在本文中滥用市场支配地位行为笔者将不再赘述。在以下两章，笔者将从相关市场界定及市场支配地位认定进行论述。

二、相关市场的界定

根据《反垄断法》第十二条的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品或者服务范围和地域范围。相关市场的界定是一切反垄断审查的起点和落脚点，正确界定相关市场才能准确地界定经营者的市场份额、市场集中程度、潜在竞争者进入相关市场的难度、以及案涉的行为是否会损害消费者利益以及对相关市场产生排除、限制竞争的效果。

（一）本案相关市场界定不当

相关市场的界定是学术界与司法界对本案最为关注的问题。根据判决书，一、二审法院均将相关市场界定为“中国搜索引擎服务市场”，同时否决了被告关于搜索引擎属于免费服务不属于反垄断法约束的范围的抗辩。免费服务不由反垄断法规制最初是由Google在Kinderstart. com， LLC v. Google， Inc. 一案中提出的，该抗辩也得到了法院的支持。笔者认为一、二审法院注意到了相关市场的双边性，认为搜索引擎虽然免费向用户开放但是只是一种商业模式，其最终目的仍是为了商业利益，这与公益性的免费有本质差别的，这明显是有进步的，但是对于相关市场的界定，笔者仍有不同的意见。

在反垄断执法实践中，相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。那么本案的搜索引擎服务市场的可替代性如何呢？

1.需求替代性分析

搜索引擎付费广告业务是否具有需求替代的独特性呢？其与其他广告业务，如电台广告、电视台广告、大楼广告、平面媒体广告、114电话台查询是否有差别呢？有学者认为上述产品可以构成搜索引擎广告的替代产品 ，但笔者认为搜索引擎付费广告业务与其他广告业务是有本质差别的。当然，他们都是广告业务，存在其共性，但这并不能抹杀其独特性。从需求替代上，114电话台与搜索引擎付费广告业务的共性是查询，即用户产生需求，主动寻求广告，这有别于广告牌、电视广告等随机遭遇广告，被动接受广告的特点，因此在成交率上有巨大的区别。而114电话台与搜索引擎付费广告业务之间的区别在于：（1）查询是需要付费的，哪怕仅仅是小额的拨打电话的资费仍然不能免除其付费的特性，其次消费者能得到的结果是非常有限的，在电话中也无法查询到关于该广告主更多的信息。而搜索引擎则不同，搜索引擎直接提供该广告主的网站，在该网站中，消费者可以了解广告主的全貌，包括其主营业务，业务能力，收费水平等详细信息。（2）关于销售渠道，越是新兴的产业越依赖互联网，也就越依赖搜索引擎。114电话台查询以其语音通话的1对1服务，更倾向于那些目标用户是不善于使用互联网的老年用户或有紧急需要的用户，而搜索引擎则不然，其面向的用户非常广大，搜索引擎是互联网的入口，是广大用户和厂商之间的桥梁。搜索广告服务的特点在于用户自主检索后的推荐，以大多数用户的心理，显示的结果越能占据搜索引擎的前几页，说明结果与自己的需求越相关，而且占据搜索引擎的前几页可能说明其实力较后几页的厂商强。根据iProspect这一权威的网络搜索引擎营销公司的研究，超过80%的搜索引擎用户不会查看搜索结果三页以后的信息。但是受限于自然排名的算法，一些搜索权重 较低的网页只能排到比较靠后的页面。因此，竞价排名服务应运而生，自然排名靠后的厂商购买竞价排名服务，人为地将自己的搜索结果提前，实现对自己的营销。

回到本案人人的需求分析，全民医药网是唐山人人信息服务有限公司投资的一个产业链式医药行业门户网站，其本身没有实体店铺，经营依赖流量，那么获取流量就成了网站生存的关键。从这方面来讲，在注意力经济时代，通过在搜索引擎上投放竞价广告，在医疗类相关关键字的搜索中提升网站在排名上的优先级，使网站能够为更多的潜在的客户知晓，就成了其宣传自身、扩大知名度的首要选择。但是在搜索引擎的选择上，由于百度的市场份额远超其他几家。数据显示：百度为大多数中国搜索用户所青睐，首选率高达76.9%，首选谷歌的用户为16.6%，而搜狐的首选率为2.9%，雅虎的首选用户持续减少，仅为1.6% 。流量即是生命，在百度76.9%的占比与第二名谷歌16.6%的占比的巨大差距同时，由于谷歌在国内无法正常访问，加剧了在相关市场缺乏实质有效的替代产品的问题。

2.从供给替代的角度进行分析

供给替代是指具有不同商品的经营者可以通过承担改造设施、加大投入、研发相关技术等成本可在一定时间内进入目标市场，若这是可行的，则这两种商品具有一定的供给替代性。而供给替代性的程度主要根据意图进入这一市场的经营者所需要的投入、承担的风险、进入市场的时间决定。

供给替代分析要求我们在界定相关市场时考虑潜在的经营者作為新的竞争者进入市场的可能性。如奇虎诉腾讯案中，事情的缘起即在于腾讯自主研发了电脑管家并强制QQ用户安装，其主要功能覆盖了360卫士的所有功能，一经推出后电脑管家的市场份额便迅速增加，使奇虎意识到了可能被替代的危险，才有了之后奇虎与腾讯的纠纷。这也说明互联网企业是存在转产可能性的，换言之，百度作为搜索引擎目前唯一的霸主，其领先地位是不稳固的。其他互联网巨头随时有可能转业进行搜索引擎的研发和营销，事实也是如此，腾讯推出了SOSO，奇虎推出了360搜索，阿里推出一淘搜索，搜狐推出搜狗搜索参与搜索引擎这一市场的角逐。但是仅仅分析到这一步是不够的，因为相关市场的进入难度不只与转产的难度有关，也与其承担的风险与收益有关。如中国互联网三巨头之一腾讯推出的搜索引擎SOSO，依托于中国最大的社交媒体QQ，由谷歌提供搜索技术并在谷歌宣布退出中国市场后接收了大部分的谷歌技术人员，可谓资本雄厚，技术强劲。但是SOSO也在连年亏损，勉强支持7年后以20亿巨额亏损的结果退出市场，被搜狗搜索收购。腾讯投入大量人力物力的搜索引擎尚且如此，更毋论其他中小公司了。在人人诉百度案后的8年间都没有新的有效的竞争者进入中国搜索引擎市场，据此，笔者认为该市场的供给替代性较差。

综上，笔者认为人人诉百度案，法院对于相关市场的界定不当。

（二）双边市场界定策略

在人人诉百度案时，双边市场理论尚未完善。近年来，随着互联网企业接受反垄断调查数量的增加，出现了一些针对其相关市场界定的新的方法，接下来笔者将介绍一些针对双边市场进行界定的方法，以期能为反垄断实践提供参考。

1.SSNIP的改良

SSNIP（Small but Significant and Non-transitory Increase of Price）意为小幅但明显的非临时性的涨价，由美国在其1982年的《并购指南》中率先提出用于确定经营者集中的相关市场界定问题，这种方法将参与经营的集中者假定为垄断者，考察在小幅但明显的非临时的涨价（一般为5%）下消费者寻找替代产品的范围来确定一个最小也是最适当的相关市场。这种方法在反垄断执法中广泛适用，但在遇到互联网企业平台时却一筹莫展。互联网平台的一边经常是免费的消费者，其提价的计算基数为0，那么提价5%的结果也为0。从另一方面讲，若不按百分比提价而是从无到有，从免费到付费是质变的过程也不适用于SSNIP的“小幅涨价”的量变特点。根据中国互联网信息中心的研究，大多数网民是不愿意为搜索引擎付费的。

笔者认为，这是由于界定相关市场的方向错误，如前所述，搜索引擎服务的营利点在于搜索引擎广告的投放，包括竞价排名、公共网站链接等方法，那么我们就不应当将提价的对象针对为免费端的搜索引擎用户，甚至对于这类免费的线上商品，可以把这些免费的用户也理解为提供给真正用户的商品或服务之一直接在收费一侧进行SSNIP的测试。同时，由于价格只是决定产品替代性的因素的其中之一，除去产品的价格外，产品的质量、功能等也值得反垄断执法部门纳入考量。若提价机制在互联网双边市场失灵，那能否采取一个小幅但显著的非暂时性的功能变更来进行分析呢？以搜索引擎广告为例，每页显示广告的数量、位置、广告标示的明显程度对于广告主都是非常重要的变量。当然这种方法也有明显的缺陷，质量、功能等因素都不像价格因素一样可以量化，而且对于不同的产品其质量、功能也有差异，很难提取出一个共同的标准作为反垄断执法的参考。为此，笔者考虑能否将互联网产品的用户数量作为能否将这些因素纳入考量，追求用户数量是互联网产品的共同的特征，而且用户数量是可以量化的指标，因此在测试中可操作性较强。但质量、功能、用户数量之于双边市场界定是否如价格之于单边市场的界定同样有效则有待反垄断执法部门进行检验。

临界损失分析法（Critical loss analysis）也是SSNIP的一种改良表现。1989年第一次在美国的反垄断审查中引进，通过对假定垄断者的销量减少与涨价获得的利润进行比较来确定相关市场。临界损失分析法在欧盟也有适用，如在Aalsmeer以及Floraholland的经营者集中案中，荷兰市场竞争局（NMa）最终做出了准予合并的决定。在经营者集中的审查过程中，荷兰市场竞争局为了精准界定相关市场，采取了临界损失分析法，通过向种植者和购买者询问当竞争条件恶化时的转移意图来确定花卉拍卖的实际损失。在评估临界损失时，NMa还同时分析了双边市场的交叉网络外部性的影响，最终将相关市场界定为观赏园艺交易。临界损失分析常常对数据的要求较高，同时也需要一个较为可靠的模型进行计算。有学者提出了对双边市场的临界损失分析分边分类型分别测算的观点 ，弥补了之前未考虑双边市场类型对相关市场界定造成的影响的缺陷 ，并以此建模提出了详尽的公式，具有一定的可操作性。

2.盈利模式测试法

这一方法起源于欧盟委员会对一些媒体案件的解决方式。欧盟委员会认为，在采取网络交易时，可以依据收费主体和对象，按照不同的交易的模式来划分市场。若企业的盈利模式相同，则其可能具有相互替代性，在界定相关市场时应予以考虑。例如在Home-Benelux案 中，欧盟委员会将相关商品市场界定为：第一种是为居民和企业用户提供的通过拨号接入互联网的市场（“（di al-up） Internet Access for residential and for business customers”）；第二种互联网广告市场（“Internet Advertising”）；第三种是付费内容提供市场（“Paid-for content provision”）。一些国内学者也主张在双边市场根据利润来源边的收入界定相关市场 。

在人人诉百度案中，由于百度的主要营业收入都来自于其广告收入（以2009年为例，其第二季度的总收入为10.975亿元，广告收入为10.966亿元 ），因此本案的相关市场也应当围绕在线广告、搜索广告等展开。由于Google与百度盈利模式极其相似，我们也可以借鉴欧美在对Google反垄断审查中对相关市场的认定——在2007年Google与Double-Click合并案件中，美国联邦贸易委员会经过一系列的审查，排除了展示广告、在线广告及其他媒体广告对搜索广告的替代可能性，认为相关市场是搜索广告市场（Search Advertising Market） ；在2016年4月19日結束的加拿大对Google的反垄断调查中，加拿大竞争委员会将相关市场界定为“加拿大在线搜索和搜索广告服务 ”也表明加拿大竞争委员会注意到了Google的营利模式，并着重审查了“广告”作为相关商品市场。

上述两例反垄断审查对于相关市场的界定表明国外反垄断执法机构已经实际运用盈利模式测试法进行反垄断审查。盈利模式测试法的理论基础在于企业的盈利是通过不同方法、不同来源获取的，这种方法摒弃了产业技术特性和经济学原理对相关市场进行测度，摆脱了复杂的技术分析，可操作性强，但是内在合理性与科学性还需要实践的检验。

3.合理弱化相关市场界定的作用

相关市场的界定在反垄断法中一直有着极其重要的地位，许多学者认为即使在双边市场的界定上遇到了一定的阻碍也不应放弃相关市场在反垄断审查中的作用。笔者认同这一观点，但是同时应当认识到的是反垄断的核心价值是保护竞争，主要方法也应当是评估企业经营行为对市场竞争的影响，若是已有直接证据证明经营者具有支配地位，可能或者已经对市场竞争有明显的不利影响，难道反垄断执法机构在未解决相关市场界定难题之前就应当袖手旁观吗？

在美国联邦贸易委员会（FTC）与司法部（DOJ）2010年颁布的《并购指南》中，相关市场界定已经不再认为是反垄断审查的必要程序 。在具体的应用中，1986年，在美国联邦贸易委员会诉印第安纳州牙医协会案，美国联邦贸易委员会也提出，市场界定并非必需进行的，这明显不仅仅是为了减轻其举证责任。美国作为相关市场界定的先行者，其经验值得我们借鉴。我国最高院在2014年奇虎诉腾讯案的指导性案例中也提出，应合理地弱化相关市场在反垄断审查中的作用，无需在已有直接证据表明被告有滥用市场地位行为的诉讼中都明确界定相关市场 。

三、市场支配地位的认定

市场支配地位（Market dominance）也被称为市场力量（Market Power），是指特定企业因为市场占用率、交易者的依赖性、技术等原因所具有的支配市场、不受市场竞争所约束的地位或能力。在我国，反垄断执法机构与法院市场通常将支配地位的认定作为认定滥用市场支配地位行为的前提性条件，在不能认定市场支配地位后往往便不再继续对滥用市场支配地位的行为进行审查，因此市场支配地位是反垄断审查与诉讼的关键。