试论元朝法律中的“各从本俗法”原则*

乌 云

内蒙古工业大学人文学院，内蒙古 呼和浩特 010080

蒙古大汗忽必烈统一中国，建立了中国历史上第一个由少数民族统领的封建政权元朝。元朝继承了政治、文化、军事、宗教等很多蒙古帝国的传统，其中包括法律思想和法律传统，极大地丰富了法律的多元化内容。

横跨欧亚的蒙古帝国建立后，在这个庞大的帝国版图内，除了汉族以外，生活着各少数民族的人们。他们语言各异，风俗不同，法律也有着较大的区别。在这种情况下，为了维护帝国的稳定，也因着成吉思汗时期对各民族、各宗教的包容和一视同仁的政策，元朝统治者继承了“成吉思皇帝降生，日出至没，尽收诸国，各依风俗”的法律思想，在帝国境内实行了“各从本俗法”的法律原则。

一、“各从本俗法”原则的体现

中原地区适用汉法。元朝时期，随着蒙古帝国版图的扩大，为了巩固大元王朝的统治秩序，有效地治理国家，保持社会的稳定，对于元朝版图内人口最多的汉族居民仍然沿袭旧制。元世祖忽必烈重视儒生，推崇儒道，采纳了汉族儒士“附会汉法”的建议，在汉地的治理上，不但吸收中原汉族王朝传统的统治方式，适用的法律也援用唐宋之律，唐、宋、金时期的法律成为大元王朝法律的重要法律渊源之一，体现了元朝统治者的治国智慧。“忽必烈开国之初，凡治理北方汉人的刑名之事，大体参用旧金《泰和律》以定罪，再按一定的折代关系量刑。”《泰和律》白翠琴认为，“元朝文书中经常出现‘旧例’问题”，“仅从《元典章·刑部》及《刑统赋疏》载录的断例来看，至元八年(1271)前由法司援引的‘旧例’，其文字与《唐律》相似者，即达近百条，但这些旧例在一般情况下显然指的不是《唐律》本身，而是基本沿袭《唐律》的《泰和律》”。其原因是蒙古人占领中原汉地后，大量使用投降的原金国官吏治理旧金臣民，因而沿用《泰和律》，在情理之中。到1271年(至元八年)，建国号大元后，元朝中央政府下令禁行《泰和律》，开始制定自己的法律。

至元二十八年，制定的法律《至元新格》是元代首部成文法典。此后，又陆续颁布了《风宪宏纲》、《大元通制》、《元典章》和《至正条格》等法律，在全国颁行。这些法律吸收了前朝的法律精髓，主要适用于在汉地的汉人。

蒙古人适用蒙古法。元朝时期，在岭北行省居住着大量的蒙古人。这里蒙古人的生活习俗、法律等并未因大一统王朝的建立而改变，其法律也继续奉行圣祖成吉思汗定下的《大扎撒》及传统的约孙。

岭北行省适用的《大扎撒》的法律渊源中既有历朝北方游牧民族的习惯法，也有成吉思汗本人思想的凝练，还有蒙古民族古老的约孙等。这些法律渊源在成吉思汗的法典《大扎撒》中得到了升华，形成了蒙古人的第一部成文法典《大扎撒》，它开启了蒙古人的成文法时代，自此，蒙古人有了自己的成文法。由于《大扎撒》特殊的制定者和内容，元朝建立后，漠北地区继续适用该法典，处理蒙古地区的诉讼事务。相应的，在机构设置上，岭北行省的地方行政区不置州县，继续实行千户制，蒙古人下马畜牧，上马征战。而对于留居中原地区的蒙古人，由于其环境的变化，《大扎撒》和约孙的有些内容便无遵守的必要了。例如，《蒙鞑备略》记载：“其俗多不洗手而拏擢鱼肉，手有脂腻则拭于衣袍上，其衣至损不解浣濯”。这段关于蒙古的习俗记载，显示了草原上水资源的匮乏及宝贵的状况，这类关于水的规定还有很多，但是到了中原水资源丰富的地区后，有些必须遵守的习俗便可以变通执行了。

蒙古原有的《大扎撒》和习惯法中，很多重要的制度被保留并继续执行，主要包括原有的斡耳朵制度、怯薛制度、达鲁花赤制度、分封制度、断事官制度等，同时，元朝的皇帝仍然拥有蒙古大汗的称号，这些制度均受到法律的维护。

回回人适用回回法。境内的伊斯兰教徒则遵循着以先知穆罕默德的《古兰经》为主要内容的“回回法”——伊斯兰教法。

元朝建立后，在元朝及伊利汗国、金帐汗国的疆域内，还居住着大量的被称为回回的穆斯林教徒。元朝境内信仰伊斯兰教的穆斯林因其信仰、社会生活等原因，往往结成自己特殊的群体，一直恪守着七世纪形成的以《古兰经》为根本渊源的伊斯兰教法的种种准则。为此元朝曾经设立政教合一的专门机构——回回哈的斯对穆斯林的进行管理，掌“刑名、户婚、钱粮、词讼”，进行自我管理。元朝后期有所调整，“罢回回哈的司属”。

这些漂泊异域的穆斯林之所以如此严格遵循伊斯兰教法，有其特殊的文化原因。伊斯兰教法世界中具有最高法律效力的法律是《古兰经》。《古兰经》的内容比较丰富，包括宗教、政治、社会、家庭和个人生活准则等各方面的内容。但并非所有内容都具有法律规则的意义，只有其中调整人与人之间关系的社会规范和人与安拉关系的规范部分才有法律意义。

伊斯兰法属义务本位法，这是宗教法的特点。在政教合一的伊斯兰教世界里，宗教教规即是法律。违反了教规，即违反了法律。使得伊斯兰法对全体穆斯林的约束作用更为显著。因此，对在大元帝国及汗国境内居住的穆斯林实行他们原有的法律，既体现了元朝统治者对穆斯林风俗习惯、法律的尊重，也体现了蒙古统治者在法律上“各从本俗法”的立法原则，有效地维护了国家的统一和社会的稳定。表明少数民族入主中原后，在庞大的帝国中实行了灵活的社会调整手段。

二、“各从本俗法”原则适用的影响

“各从本俗法”原则在司法实践中的适用，直接导致了两个后果。一是在立法和司法制度上出现了不同民族上的差异导致了同罪异罚的情况。二是元朝时期蒙古法、回回法和汉法出现了相互影响、相互渗透的现象。

首先是在元朝的法律中刑罚上，出现了“同罪异罚”的情况。元朝法律在“官吏任免、科举制度、定荫叙格、断狱量刑等等皆因族而异”。由于蒙古统治者对元朝境内的各色人等实行不同的政治法律待遇，导致的同罪异罚现象。元朝时期，蒙古人作为统治者，享有最多的权利，负担最少的封建义务。其次是色目人，由于色目人较早与蒙古统治者建立了联系，因而其享受的权利义务仅次于蒙古人。再次是原金国境内的汉族和少数民族，在元朝社会地位最低的是原南宋境内的汉族和少数民族。可以看出，蒙古统治者是按照投降的先后顺序来划分各地人民的权利与义务的。在官员的任免上，往往蒙古人占据主导地位。例如，元朝的地方行政建制中，路、府、州、县中设置达鲁花赤的行政职务，其权力极大，但是只有蒙古人才能担任，断案止纷。至元二年，法律规定，“以蒙古人充各路达鲁花赤，汉人充总管，回回人充同知，永为定制。”在元朝的社会中，不同阶层和不同民族、不同地区的人们之间产生诉讼和纠纷，法律适用的刑罚和保护的力度不同。蒙古人和汉人犯罪，量刑上予以区别对待。以盗窃罪为例，汉人处黥刺之刑，蒙古人则免刺。大德五年(1301年)规定，“除蒙古人并妇人免刺，其余人员依例刺字。”大德八年，免刺的范围扩至回回人。“除汉儿、高丽、蛮子外，俱系色目人，诸色目人犯盗，免刺科断。”司法制度上体现出的是审判机关不同，例如蒙古宗室和蒙古贵族，由中央大宗正府专门负责审理，汉人和南人的诉讼案件归刑部管辖。

其次，多元文化背景下法律的互相渗透和融合。除了上述立法和司法上的差异，元朝时期的“各依本俗法”原则之下，也形成了各民族的法律相互影响，相互渗透的现象。元朝境内民族人口最多的是汉族，元朝法律吸收汉族历代统治者制定的法律毋庸置言，元朝法制中，很多地方渗透着蒙古统治者的意志，刑罚制度中也体现了浓厚的蒙古特色，如将笞杖刑的尾数改为七，即元世祖忽必烈所说的“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下。”显示出蒙古法宽刑慎法的思想，如下表：

金、元代徒刑与杖刑的对应关系

不仅是蒙古法对元朝法律有影响，回回法也对元朝法律有一定的影响。元帝国境内大量的回回人，是色目人的重要组成部分，适用的回回法，成为元朝法律的有机组成部分。回回人之间的民事诉讼及轻罪往往由元政府任命的哈的执行。哈的，“是掌管穆斯林内部‘应有刑名、户婚、钱粮、词讼’等事务的宗教法官。”哈的一职，在元朝“屡设屡罢”，皆因回回人的势力大小而定。“各从本俗法”在法律上体现出的是“民族内部习惯法对调解内部民事纠纷的合法性”。婚姻法和继承法是民事法律的核心内容。元代法律规定，“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗法，递相婚姻者，以男为主。”这条规定，充分尊重了穆斯林的婚姻习俗。

综上所述，在元朝建立之初，“各从本俗法”尊重各民族的风俗习惯，有利于国家的稳定和发展，虽然也具有一定的消极后果，但是需要客观地加以评价。