我国兴奋剂行为的刑法解析

2018-10-09王桢

山东体育学院学报 2018年4期

摘要：类型研究，对于兴奋剂行为的刑法解析至关重要，是实现行为犯罪化的前提条件，罪名解析的逻辑前提，对兴奋剂行为的刑事立法具有修正作用。兴奋剂行为按照所侵犯的法益分为侵犯社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、侵犯公民人身权利、渎职类的兴奋剂行为。首先，侵犯社会主义市场经济秩序的兴奋剂行为主要表现为生产、销售药品类兴奋剂的行为，对其可以按照生产、销售假药罪处理，但考虑到有类推解释的嫌疑，应当及时设立生产、销售兴奋剂罪。其次，妨害社会管理秩序的兴奋剂行为，既囊括了毒品类、妨害公务、提供作弊器材等犯罪，又包括在体育考试、比赛中使用兴奋剂的一般违法行为。最后，侵犯公民人身权利的兴奋剂犯罪主要包括强迫、引诱、欺骗、威胁他人使用药品类兴奋剂的行为，造成他人身体健康严重伤害的，应当以故意伤害罪，过失致人重伤、死亡罪定罪处罚。

关键词：体育；兴奋剂；兴奋剂行为；类型研究；刑法解析

中图分类号：G80-051 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2018）04-0018-07

Abstract：Type research is essential to the criminal law analysis of doping behavior， and is the prerequisite for the realization of criminal behavior. The logic premise of accusation analysis has the correction function to the criminal legislation of doping behavior. Doping acts according to the violation of the legal interests， divided into violations of the socialist market economic order， damage to social management order， violations of civil rights and dereliction of duty category of doping behavior. First of all， doping violations of the order of the socialist market economy mainly for the production and sale of drugs on the doping behavior， can be handled in accordance with the production and sale of counterfeit crime， but taking into account the analogical interpretation of the suspects， shall promptly set up production and sales of drugs crime. Secondly， the doping behavior that hinders the social management order includes not only the crime of drugs， the obstruction of official duties， the provision of cheating equipment， but also the general illegal activities in the sports examination and competition. Finally， the violation of civil rights crime includes stimulant force， enticement， deception， threatening drug use stimulants， causing serious damage to the health of others， should be the crime of intentional injury， negligence causing serious injury， and even death conviction.

Key words：sports； doping； doping related behavior； type research； criminal law analysis

商業时代的来临使体育行业摆脱了僵化的计划经济模式，带动了体育商业飞速发展，使我国的体育经济空前繁荣。但经济繁荣的背后也同步出现了大量的违法现象，为行业的发展埋下了深深的隐患。如今假球、赌球、体育暴力等违法行为正在逐步蚕食行业的健康，兴奋剂行为便是其中的“罪魁祸首”[1]。1984年洛杉矶奥运会兴奋剂行为进入公众的视野，在逐年增加的使用人群中青少年群体使用率飞速扩张，因为兴奋剂致死、致残现象不绝于耳。针对泛滥的行为全社会形成了抗制兴奋剂的共识，国家先后制定了《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定》《反兴奋剂条例》等规范性文件，加入了《反对在体育运动中使用兴奋剂公约》，使得反兴奋剂的工作有法律依据[2]。而作为最后保障法的刑法，对兴奋剂行为也给予了足够的关注，但在具体探讨规制的条件时，则侧重提炼与归纳，注重宏观、抽象的思维概括，而缺少对行为不同类型的剖析。因而对不同种类兴奋剂行为是罪或非罪、此罪与彼罪的说理上不能提供充实的内容支撑，导致兴奋剂行为的刑法研究“空洞乏陈”[3]。其后果一方面不乏缺少对行为类型的掌握，使得其中已经被犯罪化的类型，还在进行应否犯罪化的讨论；另一方面，因为缺少对行为类型的分析使得其中应当被犯罪化的行为，不能及时进行刑事立法。鉴于此，有必要对兴奋剂行为的类型进行梳理，在此基础上认定罪与非罪、此罪与彼罪，确保刑法对其规制充分而不过度。

1 兴奋剂行为的理论阐释

1.1 兴奋剂概念的刑法辨析

兴奋剂原指赛马比赛中刺激马匹神经的鸦片混合剂，后来逐渐扩展到适用于人体的，具有刺激、镇静、止痛、麻醉、利尿等不同的功能物质。故而兴奋剂只是人们约定俗成的口语表达，并不是准确的法律概念。国际、世界各国的反兴奋文件中均没有对兴奋剂做出明确定义，而是将其作为禁用物质进行列举。正因为如此，进行兴奋剂行为的刑法解析必须首先对兴奋剂的本质做出界定，确定法律上所属。从功能上看兴奋剂可以刺激中枢神经，提升身体机能，激发机体潜能，显著提高人体的运动能力，属于药类物质。而根据成分的不同刑法认定也有所区别，根据我国《2016年兴奋剂目录报告》的规定[4]，兴奋剂分为七类（见表1）。目录中的一、二、六、七类，是刑法认定的药品。第三、四、五类中既有药品，又有如苯丙胺、麻黄碱等毒品。因此，我国法律所规定的兴奋剂，既有药品又有毒品[5]。因此，兴奋剂不需要进行价值判断，仅依靠事实判断。分析兴奋剂的成分就可以确定是药品（药品类兴奋剂）还是毒品（毒品类兴奋剂）。

1.2 兴奋剂社会危害性的表现

兴奋剂具有严重的社会危害性，受到国家的严格管控。危害性在危害[JP+1]人体方面表现为，生理上可能导致细胞和器官功能异常，产生过敏反应，损害免疫系统引发肝炎和艾滋病。例如兴奋剂中的ATS[6]是一种新型毒品，属于刺激中枢神经的兴奋剂，使用后会给中枢神经系统带来强烈的欢愉和亢奋，长期使用将造成神经中毒出现猝死[7]。而药品类兴奋剂中的利尿剂服用后会导致肾脏血液动力异常，肾血流灌注量显著减少、肾小球滤过率下降，导致肾前性氮质血症、急性肾小管坏死，最终出现肾衰竭[8]。精神上，兴奋剂同样具有严重的危害性，会使服用者产生药物依赖性，导致显著的性格变化。例如固醇兴奋剂会使人抑郁、消沉，出现轻生的症状；ATS则会导致服用者严重的精神疾病，出现幻觉、妄想，出现伤害、杀人等暴力性的倾向[9]。正因为兴奋剂有严重的社会危害性，我国《药品管理法》才将其列为禁止使用的药品。

1.3 兴奋剂行为的组成要素

兴奋剂行为是在体育以及相关活动中，违反国家兴奋剂（毒品、药品）管理制度，侵犯他人身体健康、破坏社会秩序的各种行为。因为行为呈现多样化难以使用准确的概念来涵盖所有的行为类型，所以只有退求其次使用兴奋剂行为这一术语进行概括。行为有以下组成要素：其一，外在的物化力量。只有作用于外部的力量才能称之为行为，仅仅停留在内心之中的信仰、思维、意志，不能称之为行为[10]。所以，头脑中购买并使用兴奋剂的想法不属于兴奋剂行为。其二，主观意思表示。行为不仅仅是一种身体的动静，还必须基于主观意思做出。没有主观意思即使发生了身体的动与静（例如身体反射运动）也不属于行为[11]。例如，我国2005年的第十届全运会中，曾发生过长跑名将孙英杰的队友于海向其饮食中投放兴奋剂的事件。对于偶然服食兴奋剂的人来说，服用兴奋剂并非基于意思产生，因此不是兴奋剂行为。其三，严重的法益侵害。利益是法律所规定的目的，正义是法律所规定的最高标准[12]。刑法的首要任务是保护社会生活中最为重要的价值。所以，兴奋剂行为必须具有一定程度法益侵害性[13]。单纯违反社会伦理规范的行为刑法并不关注，他人故意自危、得到被害人承诺的行为，没有法益保护的必要性刑法也不关注，单纯降低了国家机关权威性没有社会危害性的刑法也没有必要调整。由此使用兴奋剂进行体育竞赛的行为侵害了公平比赛秩序，有法益的侵害性，属于兴奋剂行为。而使用兴奋剂治疗抑郁症，不仅没有侵犯任何法益反而在挽救他人的健康，不属于兴奋剂行为。其四，兴奋剂种类法定化。前文提及对于兴奋剂的认定标准来自法律的直接列举，只有行为的客观要素包含兴奋剂目录规定的物質才符合条件。如果研发出的新型药品具有和兴奋剂一样的功能和危害性却未被收录在兴奋剂目录中，根据兴奋剂种类法定原则，则不属于兴奋剂行为。其五，行为类型多样化。制造、运输、走私、贩卖、购买、使用兴奋剂，强迫、威胁、引诱、欺骗他人使用兴奋剂等行为，兴奋剂行为类型呈现多样化。

2 类型研究对兴奋剂行为刑法解析的重要价值

自从法学家拉德布鲁赫将类型学引入了法学领域后，类型研究就同概念研究一道成为了法学研究的重要的方法。类型研究是对抽象的概念进行区分、拆解，使概念获得实在内容的支撑，克服抽象带来的模糊性，以此保证法律的准确适用[14]。类型研究与概念研究都解决的是事物的分类，只不过是立场与程度的不同。首先，概念作用于事实时要求事物的同一性，类型作用于事实时要求相似性；其次，概念可以被定义，类型只能够被列举；再次，概念是固定的，类型随着社会演变而发展；最后，概念起到提纲挈领的作用，类型将概念具体落实。现阶段，我国兴奋剂行为概念研究相对发达，类型研究急需推进。因此，有必要对兴奋剂行为进行细致的类型划分，而后进行罪与非罪、此罪与彼罪的探讨。

2.1 类型研究与兴奋剂行为解析的关系

其一，类型研究是兴奋剂行为刑法解析的逻辑起点。在对事物进行整体把握的基础上分解出模型，然后对模型中的各种关系进行解释，使其成为沟通法条和事实的桥梁[15]。首先，只有进行类型研究才能把握不同兴奋剂行为的本质区别，明辨罪与非罪，才能进行犯罪构成要件的比对，明辨此罪与彼罪；其次，只有进行类型划分后才能对符合犯罪构成要件该当性的行为进行违法性的进一步剖析；最后，只有进行类型研究后才能在确定刑事违法性的基础上考问行为人是否具有刑事非难的必要性。

其二，类型研究是兴奋剂行为定罪的前提条件和理论依据。兴奋剂行为受到刑法规制时，必须接受罪刑法定原则的调整，而罪刑法定原则通过对行为类型的精准界定实现。法无明文规定的行为类型，不能够定罪处罚。所以，找不到与刑法条文所描述一致的类型不是犯罪行为。换言之只有被刑法所承认的行为类型才有资格成为犯罪。分类后，司法者可以对类型行为的次数、参与人数、损害后果等客观危害后果进行准确评估，判断行为的社会危害性。另外，通过与现行刑法中的犯罪类型进行对比，司法者可以寻找符合犯罪构成的行为进行处罚。我国《刑法》将兴奋剂行为中的某些类型规定为犯罪行为，例如制造、贩卖、运输等毒品类兴奋剂的行为，构成制造、贩卖、运输毒品罪。某些兴奋剂行为刑法尚不能规制违法，例如体育比赛中运动员自主使用药品类兴奋剂的行为，在刑法中不能找到对应的犯罪构成，因而不能进行刑事处罚。所以，类型研究既是兴奋剂行为定罪的前提条件，又是定罪的理论依据。

其三，类型研究有弥补兴奋剂行为刑事立法空缺的作用。兴奋剂行为的社会危害性随着社会发展而此消彼长，已经被犯罪化的行为类型在未来可能随着其社会危害性的不断降低不再值得刑罚处罚；没有被犯罪化的行为类型如今看来尚不具备入刑的资格，但随着行为社会危害性的扩张未来可能达到值得刑罚处罚的程度。行为被类型化之后，有助于立法者及时观察其社会危害性的此消彼长，方便刑事立法进行及时的调整。对有刑事处罚必要性的行为类型及时犯罪化，对没必要进行刑事处罚的行为类型及时非罪化，克服刑事立法的滞后性带来的消极影响。

2.2 类型研究与兴奋剂行为样态的关系

样态，是事物在社会生活中所呈现出的具体状态，是事物之间最精细的划分。类型，是寻找、提取各个行为样态之间的共性，进而在此之上形成的分类。概念，则是在类型的基础上进行抽象、总结，最终形成宏观层面的定义。从认识论上讲，认识是一个从样态到类型最后到概念的过程。现实生活中兴奋剂行为的样态呈现多元化，笔者总结后认为兴奋相关行为的样态有以下几种：第一，制造、贩卖、运输、走私、购买、持有兴奋剂的行为；第二，强迫、教唆、引诱他人服用兴奋剂的行为；第三，在国家规定的体育考试、体育比赛中使用兴奋剂的行为；第四，在国家规定的体育考试、比赛中为参考人员、参赛人员提供兴奋剂，进行作弊的行为；第五，以暴力、威胁等方法阻礙负有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为；第六，有反兴奋剂职责的国家工作人员不履行职权，在反兴奋剂的工作中包庇、纵容他人使用兴奋剂的行为，滥用职权、玩忽职守。

2.3 兴奋剂行为分类的依据

在兴奋剂行为众多的样态中，我们依据什么标准将其划定为同类是需要明确的问题。笔者认为应当依据行为所侵犯的法益是否具有相似性进行划分，性质相似的应当成为同类行为。因为在刑法的体系之下，通过同类法益进行分类有以下积极作用：第一，合理判断法律保护的价值。如果不以同类法益作为区分的标准，那么刑事立法将在体育领域中被无限扩张，任何与兴奋剂相关的违规、违法活动，都可能会被纳入犯罪圈的调整之中。例如，只有对在国家体育比赛、体育考试中使用兴奋剂的行为进行法益的分析，才能够得到其侵犯的公平的比赛、考试秩序，属于一种失信的违法行为，由此才能判断法律所要保护的法益是什么，是否应当由刑法进行保护。第二，实现犯罪的立法分类机能。对兴奋剂行为通过同类法益进行划分符合我国刑法分则对犯罪种类划分的立法倾向。众所周知我国刑法分为总则与分则，分则按照侵犯的社会关系分为侵犯国家安全、公民人身、民主权利等十个章节。兴奋剂行为按此划分能够保持与刑法对犯罪划分的一致性，进而实现犯罪立法分类的机能。第三，有效评价行为的违法性程度[16]。

对兴奋剂行为按照同类法益进行划分，既可以对比不同法益之间的重要程度，又能够评价同类法益之间的关系，从而为行为罪与非罪、轻罪与重罪的判断提供可以量化的依据。因此，对于兴奋剂行为类型的划分，应当以其行为侵犯的同类法益为标准。

3 兴奋剂行为类型的刑法解析

3.1 侵犯社会主义市场经济秩序的兴奋剂行为

侵犯社会主义市场经济秩序的兴奋剂行为，侵犯了社会主义市场经济秩序的健康与稳定发展。与之相对应的行为样态是制造、贩卖药品类兴奋剂的，属于生产、销售假药的行为。从侵害法益的后果上看行为扰乱和破坏了我国健康的药品流通秩序，属于广义上的破坏社会主义市场经济秩序的行为。因此，笔者认为对于生产、销售药品类兴奋剂，情节严重的，应当适用《刑法》第141条生产、销售假药罪进行处罚。然而，如果单从药品类兴奋剂的成分上看其中并不包含虚假的成分，本不属于假药，但是，我国刑法对假药的规定既包括成分中有虚假成分的药品，又包括成分中没有虚假成分却按假药处理的药品。药品类兴奋剂虽然不属于假药，但属于按假药处理的药品。按假药处理时需要进行法律规范性的判断。规范性判断与感性认识相反，是一种精神上的理解，需要通过非刑法社会规范来确定。刑法学家麦茨格尔将其分为三类[17]：类一，伦理评价要素。参照经济、文化、伦理道德等法外因素而确定，例如伤害、猥亵、侮辱等概念都需要经过文化、伦理的判断才能得到答案。类二，质量评价要素。通过对要素的质量、程度进行评价才能得到结论，例如提供工具、持有武器、价值微薄等。类三，非刑法评价要素。需要参照非刑事法律的概念来确定，例如律师、财产、假药等概念，需参照《律师法》《民法总则》《药品管理法》的规定。

根据我国《反兴奋剂条例》《药品管理法》第48条的规定①，药品类兴奋剂属于国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品。参照这些法律可以将药品类兴奋剂认定为假药（按假药处理）。总之，生产、销售药品类兴奋剂行为的刑法解析，如果不对药品类兴奋剂进行是否属于假药的价值判断，就无法得出行为所构成的罪名。而正因为药品类兴奋剂属于国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品，刑法又对其进行了法律拟制将其按照假药论处，所以，生产、销售药品类兴奋剂的行为可以认定为生产、销售假药罪。虽然，在我国的现行刑法体系下生产、销售药品类兴奋剂的行为可以被认定为生产、销售假药罪，但其论证的方法仍然有类推解释的嫌疑，是被现代刑法所禁止的。为了保证刑法适用的明确性，同时加大对生产、销售药品类兴奋剂刑事打击力度，笔者建议对其进行单独刑事立法，在刑法中增加生产、销售兴奋剂罪，法条表述为违反国家兴奋剂管理制度，违规生产、销售兴奋剂的，处三年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金。

3.2 妨害社会管理秩序的兴奋剂行为

妨害社会管理秩序的兴奋剂行为，侵犯了兴奋剂管理中产生的各种社会秩序。根据具体法益的不同可以分为四类行为，分别是：一，毒品类兴奋剂相关行为；二，在国家体育考试、比赛中非法向他人提供兴奋剂的行为；三、阻碍有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为；四，在国家体育考试、比赛中使用兴奋剂的行为；前三类都被我国现行刑法规定为犯罪行为，分别构成《刑法》第347、348、353、355条所规定的毒品犯罪；《刑法》第284条规定的非法提供考试作弊器材罪；《刑法》第277条规定的妨害公务罪；而在国家体育考试、比赛中使用兴奋剂的行为现阶段只是一般违法行为，尚不宜当做犯罪对待。

第一，行为人实施的兴奋剂行为触犯了刑法关于毒品犯罪的规定。行为的样态包括：制造、贩卖、运输、走私、持有毒品类兴奋剂的行为；强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用毒品类兴奋剂的行为。上述行为情节严重的可以构成以下罪名：1）制造、贩卖、运输、走私、毒品类兴奋剂的，构成《刑法》第347条规定的制造、贩卖、运输、走私毒品罪；2）非法持有毒品类兴奋剂达到刑法规定的重量的，构成《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪；3）强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用毒品类兴奋剂的，构成《刑法》第353条规定强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。

第二，以暴力、威胁等方法阻碍负有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为，构成《刑法》第397条规定妨害公务罪。根据我国《体育法》《反兴奋剂条例》的相关规定，反兴奋剂活动属于国家的公务，由国家体育行政机关及相关人员负责实施。在这个过程中以暴力、威胁等方法阻碍负有反兴奋剂职责的国家工作人员进行反兴奋剂工作的行为情节严重的，符合妨害公务罪的犯罪构成，可以适用《刑法》第397条规定妨害公务罪对其进行处罚。

第三，在国家规定的体育考试中②，或具有评定运动员技术等级的体育比赛中，向参加考试、参加比赛的人员提供药品类兴奋剂帮助其作弊的，构成《刑法》第284条之一第2款规定的提供作弊器材罪③。认定此罪有两个需要厘清的问题：1）药品类兴奋剂是否属于作弊器材。这需要进行规范性的论理。药品类兴奋剂从功能上来看可以帮助参加考试的人员非法提高运动能力，取得更好的名次，与作弊器材作用相同，属于作弊器材的外延。正如国际奥委会医学委员会的界定“興奋剂是一种作弊形式，不过是在人体上弄虚作假，这和在体育器材上弄虚作假没有两样”[18]。因此，在国家规定的体育考试、比赛中向他人提供药品类兴奋剂帮助作弊的，符合向他人提供作弊器材的规定。2）具有评定运动员技术等级的国家体育比赛是否可以解释为国家规定的考试。笔者认为应当包括。我国规定的体育考试包括体育中考、高考、国家高水平运动考试，这些考试共同的特点就在于对参考人员的运动水平进行客观的评定，从而给予参考人员某些法律上的资格。而这点与具有评定运动员技术等级的体育比赛一样，因为运动员的等级评定是根据比赛成绩决定的。由此，体育比赛可以将其作为体育考试的外延使用。

第四，在国家体育考试、比赛中使用兴奋剂的行为。虽然行为违反了反兴奋剂相关法律的规定，但社会危害性的严重程度尚不值得动用刑法进行处罚。不能用刑罚进行处罚出于以下考虑：一则，基于我国刑罚严厉程度。与我国不同，意大利、丹麦、法国等国对购买、使用兴奋剂的行为规定为犯罪④。主要是因为以上国家刑法“严而不厉”，罪名多但处罚轻缓。购买、使用兴奋剂属于违警罪，是轻罪的范畴，刑事处罚多以罚金、社会劳动为主。不仅刑事处罚轻微，还有专门兴奋剂的保安处分和非刑罚的处罚手段，确保有效预防行为再次发生。而我国与意、法等国相比，刑法厉而不严，罪名少但处罚重，无法用轻罪囊括使用兴奋剂的行为，进而在刑事处罚上难以实现轻缓化。二则，基于刑法谦抑主义的思考。谦抑主义要求慎用、少用刑法，优先采用其他社会手段预防、抗制违法现象，避免刑法过于严厉产生的消极作用[19]。对于购买、使用药品类兴奋剂行为进行非罪化的处理符合刑法谦抑主义，对其进行刑事处罚将会造成消极的后果。首先，刑事处罚无效果。使用兴奋剂行为自古有之屡禁不止，即使在意大利、丹麦、法国等国家，行为仍然呈现高发态势，并没有使问题得到明显改善。因此，刑事处罚不能达到预计的效果。其次，刑事处罚代价昂贵。人为制造大量罪犯消极作用大于积极作用，而且处罚的群体是运动员、学生，不利于其再社会化[20]。运动员的运动生涯具有时效性十分短暂，行政处罚已经剥夺了他们的参赛权利，刑罚再剥夺了人身自由等于剥夺他们的生存能力。最后，处罚手段可替代。购买、使用兴奋剂的目的无非是希望获得更好的比赛成绩。在制裁手段上取消比赛成绩、禁赛等措施已经能够满足罚当其责的效果，不需要使用刑罚也能够进行抗制。所以，在我国尚未建立轻罪制度的情况下，贸然使用刑法进行规制将是刑法由“最后保障法”沦落为代替政府管理职能的“社会管理法”[21]，陷入头疼医脚的往复循环错误之中，使国家与公民各受其害。三则，基于受害法益的回应。刑法法益保护原则要求在刑事立法中，对于没有被害人或者自己是受害人，也没有侵犯刑法所保护的社会秩序的行为，不得规定为犯罪行为。例如，同性恋行为、吸食毒品的行为均没有侵害他人法益，也没有侵犯重要的社会秩序，因而不是犯罪行为。对于购买、使用兴奋剂的行为也是如此，受害人是行为人自身，刑法在出罪时“举重以名轻”，吸食毒品这种较重的违法行为不构成犯罪，那使用兴奋剂的行为更不应当构成犯罪。购买、使用毒品类或者药品类兴奋剂的行为，违法性低于吸食毒品，或与吸食毒品的违法性持平。况且比赛秩序在现行刑法体系下还不可能上升为法益，虽然受到体育法、行政法的保护，但不受刑法保护。因此基于受害法益，不应当将这类行为规定为犯罪。

3.3 侵犯公民人身权利的兴奋剂行为

侵犯公民人身权利的兴奋剂行为，主要侵犯了公民的身体健康法益。具体表现为强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用药品类兴奋剂，根据行为人主观认识不同，可能构成《刑法》第233、234、235条规定的过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪。认定此类犯罪需要对伤害语义进行伦理性评价，社会生活中伤害的形式多种多样，可以是刀砍、火烧、电击，也可以是药物伤害。若比赛中教练员在明知兴奋剂危害性的前提下，为了取得更好的比赛成绩对运动员的健康不管不顾，强迫、引诱、教唆、欺骗运动员服用兴奋剂，可以认定为故意伤害行为[22]。若造成运动员严重身体伤害后果的，根据《反兴奋剂条例》第39条、第40条⑤的指引，应当按照故意伤害罪的认定。

另外有一个法律适用上的问题，是现阶段强迫、引诱、教唆、欺骗他人服用药品类兴奋剂只有造成他人健康严重伤害时才能进行定罪处罚，而对没有造成他人健康严重伤害的是认定为伤害犯罪未遂，还是进行单独立法将规定为独立的罪名？笔者认为进行单独立法，尽快增加强迫、教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂罪。基于以下考虑：一则，依据总则认定为未遂的处理方法对法益的保护力度不足。按照总则规定如果将其认定为伤害罪的未遂，则不能对过失致使他人服用兴奋剂进行处罚。因为过失犯罪要求危害结果必须出现，若不存在则不能进行刑事处罚。二则，行为的普遍多发。强迫、教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂的行为随着体育商业发展而屡禁不止，呈现燎原之势。若不单独立法难以有效震慑[23]。三则，严重的社会危害性。强迫、教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂的行为不仅侵犯了公平竞赛的体育精神，破坏正常的体育比赛秩序，更对被迫使用兴奋剂的他人身体健康造成了一种具体危险，可能使他人患上兴奋剂依赖症，导致生理机能的严重下降。四则，刑罚目的论的要求。刑罚的目的是通过报应来达到预防行为的再次发生，降低行为人的再犯可能性。出于对他人身体健康的保护以及对体育比赛公平竞赛秩序的维护，理所应当通过严厉的刑事制裁恢复应有的公正，进行威吓、恫吓达到预防的目的。“刑法报应主义满足社会的伦理要求，限定刑罚的上限。而目的主义则更具有理性使刑罚趋于合理。[24]”因此，笔者建议立法机关在刑法中设立强迫、教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂罪，法条表述为在体育训练、比赛中强迫、教唆、引诱、欺骗他人使用兴奋剂情节严重的，处3年以下有期徒刑，拘役或管制，并处罚金。

3.4 渎职类的兴奋剂行为

渎职类兴奋剂行为，主要侵犯了国家机关在反兴奋剂工作中公正客观以及有效执行的信赖利益。主要表现为有反兴奋剂职责的国家工作人员不履行职权，在兴奋剂查禁、检测的过程中包庇、纵容他人使用兴奋剂的，应当按照《刑法》第277条的规定，以滥用职权、玩忽职守罪进行处罚。《体育法》《反兴奋剂条例》均规定兴奋剂的查禁、检测由体育行政机关执行，负责具体工作的主体是国家及各地体育局的工作人员，其身份属于国家机关工作人员。而查禁、检测兴奋剂的工作，属于国家公务的一种，满足滥用职权、玩忽职守罪的犯罪构成。因此，在兴奋剂执法的过程中徇私舞弊，滥用职权、玩忽职守造成严重损害的，将构成《刑法》第277条规定的滥用职权、玩忽职守罪。如果存在收受他人财务的情况，达到相应的数额更构成《刑法》第385规定的受贿罪，应当同滥用职权、玩忽职守进行数罪并罚。

4 结语

以上便是兴奋剂行为在当前我国刑法体系下的概况，而本文意在通过类型研究拆解我国兴奋剂行为，明晰行为中罪与非罪、此罪与彼罪的界限，使读者明白我国兴奋剂行为的刑事立法状况以及研究成果，确保刑法对其规制全面不偏重、充分不过度。但限于篇幅的原因，对兴奋剂行为中罪与非罪、此罪与彼罪的理由不能一一展开论证。然而研究初建阶段只有提纲才能挈领，纲举才能目张，兴奋剂行为的刑法研究在我国尚处于起步阶段，缺乏对具体类型深入研究是此阶段不能越过的阵痛期。因此，笔者期待在日后研究中学者们研究的视野能够更多地瞩目于此，丰富体系、完善学科的发展。任何事物的发展必然经历萌芽、成长、繁荣、没落的往复循环。作为显学，规范刑法学日渐完美，但是作为交叉学科兴奋剂行为的刑法研究才刚刚起步。面对新的挑战，如何能够使研究既符合刑法学的内容，又不脱离体育活动的实际状况是学科面临的巨大挑战。为此兴奋剂行为的刑法研究需要摆脱固化的思维模式，重视体育本身的特殊性，为研究的未来不断努力。相信在不久的将来，兴奋剂行为的刑法研究必然会有重大的突破。“就像新的转机和闪闪的星斗将会缀满没有遮拦的天空。那是五千年的象形文字，那是未来人们凝视的眼睛。”[25]

注释：

①《中华人民共和国药品管理法》第48条：有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的。

②国家规定的体育考试包括中考、高考体育测试、国家运动员等级考试、国家高水平运动员资格考试等。

③《刑法》284条之一第2款：在法律规定的国家考试中，为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照组织作弊罪定罪处罚。

④意大利《反兴奋剂376号法令》、丹麦《丹麦刑法》、法国《保护运动员健康与反兴奋剂斗争法》，都将滥用兴奋剂行为规定为犯罪。

⑤《反兴奋剂条例》第39、40条：向运动员提供兴奋剂或者组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂的，造成运动员人身损害，构成犯罪的，依法追究刑事责任。组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂的，造成运动员人身损害构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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