对防卫者岂能用“圣人标准”苛责？

黄云波

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2018年9月1日，昆山市公安局通报：根据侦查查明的事实，并听取检察机关的意见和建议，依据刑法第二十条第三款的规定，于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。至此，前段时间在社会上曾经受到舆论广泛关注的“昆山反杀案”终于尘埃落定。不过，案件的处理结论并未终止社会上对于这一案件，尤其是对正当防卫问题的继续讨论。笔者认为，昆山市公安局对“昆山反杀案”性质的认定是准确的。从这一案件的处理来看，今后在司法实践中处理类似案件时应当注意几个方面的问题。

应当立足于防卫人的视角

就制度设置的根源而言，正当防卫制度是对公民自我保护本能的尊重与确认。国家出现之后，对惩罚权进行了垄断，肩负起了保护公民权益的义务，同时也禁止了私人之间的复仇。但公力救济毕竟能力有限，对公民随时随地的周全保护难以实现，于是国家授权公民在公力救济难以实现的情况下，可以实施自我保护与相互救济。就此而言，对于正当防卫案件，应当立足于防卫人的视角进行判断。因为，只有基于防卫人视角，才能对其是否需要实施自我保护与相互救济进行准确判断。其他所谓的客观裁判者视角或者第三人视角，可能都只是“站着说话不腰疼”的“马后炮”式揣测，这类脱离了具体情境的判断很难准确。

>>实地探访江苏昆山街头持刀砍人案路面现场 视觉中国 供图

根据刑法第二十条的规定，成立正当防卫需要满足防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等各个方面的要件。从法条的规定来看，除了防卫意图属于主观要件之外，其他四个都是客观要件。但需要注意的是，即使是客观要件，采取的视角不同，最终的判断结果也会有所区别。有学者指出，在“昆山反杀案”中，刘海龙是以刀刃还是以刀背对于海明进行攻击需要查明，“如果只是刀背打击，则需要考虑是否属于行凶了”。不可否认，在警方最后的通报中，对于刘海龙以砍刀攻击的行为，采用的是“击打”这一描述，而对于于海明的还击行为则采用的是“砍击”的描述。也就是说，刘海龙确实没有用刀刃进行砍击。那么，依据该学者的观点，刘海龙的行为就不应认定为“行凶”。根据刑法第二十条第三款的规定，能否将刘海龙的认定为“行凶”决定了于海明是否有特殊防卫权，由此也决定了于海明是否需要对刘海龙的死亡结果承担刑事责任。

不过，笔者认为，以刀背的“击打”与以刀刃“砍击”这一区分来判断是否属于“行凶”是过于理想化、过于简单化的，是对防卫人的过分苛求。在具体案件中那样的紧要关头，要求于海明先对刀刃还是刀背进行判断，进而对其防卫行为限度进行理性控制，这一要求显然是强人所难。其实，对于于海明而言，不论是刀刃还是刀背都已经是一种非常严重的不法侵害，只要认识到遭受砍刀攻击的事实，他就已经拥有特殊防卫的权利。

总之，对正当防卫的认定，司法人员应当注意视角的选择，不应立足于高高在上的国家立场，也不应站在事不关己的第三人立场，而应当立足于防卫人的视角，考察案件发生的具体情境，考察其所面临的紧迫状态，考察其权益遭受威胁的程度，考察防卫人的身体素质、精神状态、个人能力、职业背景、生活阅历等人身方面的因素。只有采用防卫人的视角，才能让防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫限度等各个要件回归生活现实，而不至于成为脱离现实生活的“圣人标准。”

防卫时间争议最大

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫行为所针对的必须是“正在进行”的不法侵害。亦即是说，要构成正当防卫，必须满足时间条件。通常认为，所谓“正在进行”，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。“已经开始”可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为；“尚未结束”是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，可以用防卫手段予以制止或排除。就法条的语言表述与相关的学理解释来看，防卫的时间要件似乎是非常明确的。但事实上，在司法实践中，不论是对于防卫人而言，还是对于裁判者而言，防卫时间其实都是最难把握的一个要件。防卫的时间太早构成“事先防卫”，防卫时间太晚构成“事后防卫”，在防卫过程中不知适可而止则会构成防卫过当。

在“昆山反杀案”中，争议最大的也是防卫时间问题。主张该案为防卫过当的观点，其最主要的理由就是于海明在捅刺刘海龙之后，在刘海龙已经落荒而逃的情况下，却仍然持刀对其进行追赶砍杀。于海明的这一行为是在不法侵害行为已经被制止之后，进一步实施的故意伤害行为。因而，应当认定于海明的行为是防卫过当。不过，这一争议最终因为警方通报的“于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙的5刀，与追赶时甩击、砍击的两刀(未击中)”这一事实而得以消除。

笔者认为，其实即使没有“7秒5刀，后两刀没砍中”的这一事实，也不应认定于海明的行为是防卫过当。如前所言，对于正当防卫的认定应当采用防卫人视角。防卫人在防卫过程中，往往处于精神高度紧张的状态，让其在制止不法侵害之后立即恰到好处地停止防卫行为，显然是不可能完成的任务。

首先，防卫行为达到何种程度可以实现制止不法侵害的效果很难判断，这就决定了防卫行为何时应当停止也难以把握。在“昆山反杀案”中，很难说刘海龙在身中5刀之后就完全失去了继续实施不法侵害的能力。那么，于海明在捅刺5刀之后又对其进行追赶以彻底消除其反击能力的这一行为就仍有必要。

其次，在具体的案件中，防卫人由于精神高度紧张往往会在一定程度上失去理智，从而丧失对自己行为的控制能力，在此情形之下要求其适可而止，与此时防卫人的生理与心理状况是不相适应的。这种情况在女性实施的防卫行为或者犯罪行为中表现得尤为明显。例如，在因家庭暴力或者虐待而实施的正当防卫或者故意伤害、故意杀人案件中，女性在实施防卫行为或者伤害行为、杀人行为后常常还会出现难以控制的连续砍杀现象。究其原因，就在于行为人因为高度紧张而对自己的行为失去控制。这种现象在男性身上其实也并不少见。因为，对于一般人而言，在面临紧迫的不法侵害时，要真正保持沉着冷静其实都不太现实。在“昆山反杀案”中，于海明事后接受中央电视台采访时说：“就这一下，把我砍得人都疯掉了。当时感觉要死了的那种感觉，就感觉头‘嗡’了一下，什么都想不起来那种感觉。”他的这一描述，其实说的就是因精神高度紧张而在一定程度上失去控制能力的情况。所以，不能认为在实施捅刺5刀的行为之后，继续实施追赶砍杀的行为具有非法性质。

需要说明的是，笔者并不是主张行为人在失去理智的情形下实施的侵害行为也具有正当性，而是指出要恰到好处地停止防卫行为不具有现实可能性。因此，就事后判断而言，如果可以肯定前面的行为具有防卫性质，那么就不应将与之没有明显界限的后续行为跟前行为人为地割裂。申言之，在这种情况下，对于前后的行为应当进行一体化的理解。

防卫行为所造成的损害是否重大很关键

刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是刑法关于防卫过当的规定，根据这一规定，判断某一行为是否构成防卫过当，必须同时符合两个要件，行为要件是“明显超过必要限度”，结果要件是“造成重大损害”。

需要注意的是，1979年刑法第十七条第二款关于防卫过当的规定采用的表述是：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”将其与1997年刑法第二十条第二款的规定进行比较，可以发现，立法者一是在行为要件中增加了“明显”二字，二是将“造成不应有的危害”修正成了“造成重大损害”，三是将“应当酌情减轻或者免除处罚”修正为“应当减轻或者免除处罚”。这一刑法修正的历史表明，与1979年刑法的规定相比，我国1997年刑法关于防卫过当的认定越来越严格，而对正当防卫的限制则越来越少。立法者正是希望减少限制，从而达到鼓励公民实施正当防卫的目的。因此，在根据1997年刑法认定正当防卫时，应当特别注意这些经过修正的规定。

>>警方通报“昆山反杀案”：于海明属正当防卫,不负刑责 视觉中国 供图

就行为要件而言，由于正当防卫是在国家公权力难以有效救济的情况下，允许公民实施的自我保护或者相互救济。因此，正当防卫的目的在于制止不法侵害。要实现这一目的，防卫行为的强度高于不法侵害理所当然，因为只有如此才能实现以“暴”制暴的目的。并且，由于“明显”一词的限定，防卫行为的强度不仅可以高于，而且只要没有达到“明显”的程度就仍然具有正当性。在“昆山反杀案”中，刘海龙先是对于海明实施殴打，然后又以砍刀对于海明进行击打，于海明为了制止刘海龙的侵害行为，以捡拾的砍刀进行还击，应当说其行为是完全没有超过必要限度的。有人指出，于海明在实施捅刺行为之后，不应继续实施追砍行为。笔者认为，即使退一步讲，追砍行为有超过必要限度的嫌疑，这种“以彼之道还治彼身”的同类行为在强度方面也还是具有相当性的，绝不至于会达到“明显”超过必要限度的程度。

就结果要件而论，正当防卫是以损害不法侵害人利益的方式实现对合法权益的保护，对不法侵害人造成损害是正当防卫行为的当然结果。正因如此，立法者对防卫过当所造成的损害也增加了“重大”这一修饰词，以使之与正当防卫的损害结果相区分。判断防卫行为所造成的损害是否重大，一是可以对法益进行衡量，对侵害行为所可能侵害的法益与防卫行为损害的法益进行比较。例如，侵害行为针对的是财产法益，防卫行为损害的却是生命法益，则可以认定防卫行为造成了重大损害。二是当法益相同或者相当时，则可以从对法益损害的程度进行判断，将防卫行为造成的损害与侵害行为所可能造成的损害相比较。

在“昆山反杀案”中，刘海龙首先以拳头对于海明进行殴打，其行为已经严重侵害了于海明的人身权利。然后刘海龙又以砍刀对于海明进行击打，虽然刀刃和刀背所造成的伤害在形式会有所区别，但正如学者所言：“若刀背打击不能认定为行凶，那拿钢管打击身体的，也就永远不算行凶了。因为钢管是圆的，连刀背的棱角都没有，照说杀伤力锐减。可是我们看到在打架斗殴中，用钢管打死打残人的案例，并不稀罕。”因此，即使刘海龙是以刀背实施击打行为，也已经对于海明的生命造成严重的威胁。在此情况之下，于海明以捡拾的砍刀实施反击最终造成了刘海龙死亡的结果当然不应被认定为“重大损害”。更何况，根据刑法第二十条第三款的规定，由于刘海龙以砍刀实施的击打行为可以被认定为“行凶”，于海明此时已经具有了特殊防卫的权利，即使造成了“不法侵害人伤亡”，也不需要负刑事责任。

还应注意的是，认定防卫过当的行为要件与结果要件必须同时具备。易言之，即使其中一个要件能够符合，也还是不构成防卫过当。具体来说，行为“明显超过必要限度”却没有“造成重大损害”结果的情形不构成防卫过当；行为没有“明显超过必要限度”但是却“造成重大损害”结果的情形也不构成防卫过当。就此来看，应当说，“昆山反杀案”中于海明的行为不构成防卫过当其实是没有任何疑义的。因为，就警方所公布的案情来看，不论是行为还是结果，都不符合防卫过当的任何一个要件。

正当防卫是公民应当享有的一项基本权利。在我国，由于司法认定的过分严格，该权利长期受到不合理的限制。之前“邓玉娇案”“于欢案”的最初处理结果之所以会受到民众的尖锐批判，原因就在于我国司法实践对于正当防卫的认定已经与民众的基本正义感相距甚远。此次“昆山反杀案”又在社会上引发广泛关注，则再次表明民众对正当防卫权利有着热切的期盼。因此，以这一案件为契机，我国司法机关应当对正当防卫制度的司法实践进行反思，以促使公民的正当防卫权利在今后的司法实践中能够落到实处。

有人认为，“昆山反杀案”的处理是舆论不当干涉司法的结果。其实必须认识到的是，法律在本质上是人们通过共同意识构建的一种社会实在，只有当案件的处理得到民众的认同时，这种司法才是真正符合法律的真谛。就此而言，司法不应与常识、常理与常情相悖，国法也应当与天理、人情保持一致。