虚构“财务顾问费”引出的刑民交叉案

姚翔宇

非国家工作人员对外通过合同开展业务，向本单位及客户双向欺骗，居中谋取利益行为定性，应当按照民商事规则确定财产损失方。如果受损方为单位，则构成职务侵占罪，反之，则构成合同诈骗罪。

虚构“财务顾问费”骗取500万

廖某系厦门国际银行上海黄浦支行的客户经理，在经办与世纪新城公司、东方投资公司授信贷款业务中，向对方宣称：要获得贷款，除了签订贷款合同外，尚需支付一定比例的“财务顾问费”给第三方公司，由第三方公司再转给银行。为骗取对方信任，廖某特意伪造了厦门国际银行的公函，载明华清同仁公司系银行指定的第三方财务顾问公司，要求对方将500万余元的“财务顾问费”支付给这家公司。世纪新城公司、东方投资公司相信了廖某的说辞，2015年6月、9月，获取银行贷款后，先后将所谓的“财务顾问费”打给了华清同仁公司。除了支付给华清同仁公司一定的开票费用以及被同案犯王某私自截留了40万元，廖某实得420万余元。后事情败露。

上海市黄浦区人民法院认为，被告人廖某以非法占有为目的，在签订借款合同中，虚构融资利率有部分需以“财务顾问费”名义支付至银行指定第三方财务顾问公司的事实，骗取钱财，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪，结合其系主犯、有自首情节和立功表现、退缴了大部分赃款等量刑情节，判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。

廖某不服，以定性错误为由，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理后裁定，驳回上诉，维持原判。

职务侵占罪还是合同诈骗罪

本案定性存在分歧。一种观点认为，廖某的行为构成职务侵占罪。廖某在代表厦门国际银行与世纪新城公司、东方投资公司签订贷款合同时，其行为就是单位行为，虽然没有获得向对方收取“财务顾问费”的授权，但合同内容有利于银行，且对方因相信廖某展现出的授权外观，才订立合同，成立表见代理。世纪新城公司、东方投资公司获取贷款支出在其成本核算范围，并无损失。该笔钱财所有权应当归属于银行。而廖某非法将这笔钱财占为己有，侵害了职务行为廉洁性与单位财产权，符合职务侵占罪的构成要件。

另一种观点认为，廖某在与世纪新城公司、东方投资公司签订合同过程中，隐瞒真实贷款利率，虚构还需支付“财务顾问费”等事实，诱骗对方支出了不必要的花销，成立合同诈骗罪。

本案系典型的刑民交叉案件，其定性关系到廖某的量刑及在案赃款分配。如果以合同诈骗罪定性，主刑的基准刑在十年以上有期徒刑或者无期徒刑范围内，扣押在案的赃款应当按比例发还给这两家公司。但是，如果定职务侵占罪，主刑基准刑在五年以上有期徒刑内确立，对廖某更为有利，并且赃款所有权则应当归属于厦门国际银行。廖某利用了职务上的便利，且在签订、履行合同的过程中实施了该行为，满足职务侵占罪与合同诈骗罪客观要件的部分要素，于是认定本罪性质关键集中在贷款合同双方谁是500万余元“财务顾问费”所有权人，如果这笔“财务顾问费”归属于厦门国际银行，则廖某利用职务之便侵害了单位利益，构成职务侵占罪而非合同诈骗罪，因为支付这笔钱款的两家公司没有利益受损。但是，如果这笔“财务顾问费”应当退还给世纪新城公司、东方投资公司，则意味着厦门国际银行利益没有受损，廖某应当成立合同诈骗罪而非职务侵占罪。

廖某的行为成立合同诈骗罪

>>视觉中国 供图

刑法功能之一是作为市场经济顺利运转的保障法，要求其在保持独立性价值判断的同时应充分尊重民商事规则，对本案损失方的确定，应当参考民商法确立的标准进行。笔者赞同后一观点，世纪新城公司、东方投资公司是本案利益损失方，廖某的行为成立合同诈骗罪。具体理由如下：

一、廖某不成立表见代理，合同内容部分无效。

廖某作为客户经理，在贷款业务中的工作内容为对接客户并审查对方资信状况等，并没有决定贷款合同内容的权力，至于贷款利率的确定更是需要上级银行审批。本案中，廖某经过上级银行批准，将贷款年利率确定在7.5%，本应按照该利率与世纪新城公司、东方投资公司签订合同，但其虚构了更高的利率，并向对方假称需要以“财务顾问费”名义向第三方公司支付超出部分，这已经超出其职务权限，并无代理权。表见代理作为对真实市场交易规则的突破，应持更为严谨的态度。至于本案廖某能否成立表见代理，应该分析其权力外观能否使得一般人相信其有代理权。银行不可能收取额外的“财务顾问费”，作为最专业的办理结算单位，更不可能有将部分利率需要通过第三方公司流转才可入账的操作，世纪新城公司、东方投资公司作为市场活动积极参加者，本应熟知这一常识，廖某这一宣称，不具备相应的被授权外观，不构成表见代理。因而，双方签订的合同，超出银行7.5%利率部分为无权代理，银行更没有追认，瑕疵没有得到补足，因而银行不可以根据合同获得世纪新城公司、东方投资公司支付的“财务顾问费”。

二、本案的财产受损方为世纪新城公司、东方投资公司。

银行和其他民事主体不同，关心的是按照规定放出的贷款能否实现预期的保值和增值，因此进行放贷时，有严格的核算和审批，至于所谓的额外的连其自身都无认知的不确定性收益，不属于其目的范围。本案中，银行的行为和其工作人员的行为存在偏离，对自身而言，按照既定利率对外贷款，事实上也收回了相应的款项，财产权益并未受到损害。对于世纪新城公司、东方投资公司而言，是与厦门国际银行订立的合同，本应按照7.5%的利率支付给合同相对方即厦门国际银行，但由于第三方廖某虚构合同内容、伪造银行公函等行为介入，使得自身对合同事实本身产生了认识错误，因而支付了500万余元的“财务顾问费”，造成了财产损失。

结合以上分析，本案财产受损方为世纪新城公司、东方投资公司，这两家公司在支付500万余元的“财务顾问费”时，存在事实认识错误，而此认识错误的发生，是基于廖某在签订合同时虚构、隐瞒事实的行为。因此，廖某行为符合合同诈骗罪的构成要件。职务侵占罪要求单位利益受到侵害，而本案中厦门国际银行如约收回了贷款本息，对于廖某向对方虚构的“财务顾问费”，因为涉及这部分的合同无效，事实上也没有提供给世纪新城公司、东方投资公司相应的服务，不能取得这笔款项的所有权，单位利益没有受到侵害，所以廖某不能够成立职务侵占罪。