“执行转破产程序” 的运行困境及解决路径探析

摘 要 执行转破产程序作为2015年才确立的“新兴”破产制度，经过2016年的发展，在2017年案件数量有所突破。但在今年，反而有可能下降，由此不得不思考制度存在的不足。当前执行转破产程序存在的主要不足，是申请执行转破产程序的主体范围窄、程序启动条件要求高等。为此，在今后的制度完善中，还应该考虑扩大程序启动的主体范围，以及赋予法院依职权启动执行转破产程序的权力。

关键词 执行转破产 运行困境 解决路径

一、执行转破产程序概述

2007年，我国颁布《企业破产法》，但在实践中并未得到广泛应用。自党中央提出供给侧改革以来，企业的市场退出机制得到越来越多的重视，学者也将更多的目光聚集在破产程序上。

执行转破产制度，是执行案件移送破产审查的制度，指在执行过程中发现被执行人资不抵债或符合破产条件，经申请当事人之一同意，裁定中止执行并将案件移送相应有管辖权的法院破产审判部门审查，从而由个别清偿转入债权人集中公平清偿的程序。执行转破产程序作为连接企业债务纠纷执行和破产程序的通道，对于通过破产程序解决企业债务问题具有重要作用，是人民法院司法工作机制的创新。当前，对执行转破产程序的规范主要有3个文件，分别是2015年《民诉法解释》第513条至第516条、2017年《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《执转破意见》）、2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》（第七章：执行程序与破产程序的衔接）。

执行转破产有以下3个程序：

（一）决定程序

根据《民诉法解释》第513条，以及《执转破意见》第2条规定，①执行法院决定执行转破产程序的实质要件有3个。

第一，对象要件：被执行人为企业法人。自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件不适用执行转破产程序规则。

第二，意思表示要件：需得到被执行人或有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意。在这其中，《执转破意见》第4条规定了一个特殊的征询制度：执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。意即法院可以主动征询执行当事人是否同意执行转破产程序的意见，强调了法院的主动性。值得注意的是，法院仍然不能主动依职权启动执行转破产程序，这虽然有利于法院可能的滥用职权，但同时也使得执行转破产的启动条件被提高，实践中存在大量的双方不同意的情形，显得不太适应经济新常态，因此有必要考虑赋予法院依职权启动执行转破产程序的权力。

第三，破产原因要件：被执行人须符合破产情形。根据《企业破产法》第2条，企业破产原因有两个：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者企业法人不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务即破产。

（二）移送程序

移送程序发生在执行法院和受移送法院之间。主要有以下3个方面的移送程序：

第一，执行法院作出移送决定后，应当将规定的材料移送给被执行人住所地法院。受移送法院立案部门负责接收移送材料，不得拒绝接受移送：如认为材料不全，可以要求补齐材料；如认为案件不应由其管辖，可按移送管辖的程序处理。

其中，《执转破意见》第6条有规定，若为基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。这体现了移送的审慎性。

第二，执行法院决定移送破产申请后，应当书面通知所有已知执行法院，被书面通知的法院应中止执行程序，但查封扣押不解除。

第三，执行法院作出移送决定后，应当于5日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。

（三）审查处理程序

审查处理程序发生在受移送法院的破产审查部门。可能出现两种情况：

第一，在30天内作出破产审查裁定。此时受移送法院应将裁定在5日内送达申请执行人、被执行人以及执行法院；执行法院在收到破产受理裁定书后，应解除财产保全措施，于7日内将被执行人财产移交受理破产案件的法院或管理人，案件进入破产清算程序；被执行人被受移送法院宣告破产后，执行法院应裁定终结执行。

第二，在30天内作出不予受理或者驳回破产申请的。此时执行法院应当恢复执行，且不得再次启动执行转破产程序。但是，申请执行人或被执行人可直接向有管辖权的法院提出破产申请。

二、执行转破产程序的运行困境

国家经济新常态下，破产企业的基数增多，理应使得执行转破产程序的适用案件数量上升，但据无讼网统计，今年执行转破产案例数量可能反而有所下降：2015年为1件，2016年为12件，2017年为465件，2018年（截至9月8日）为108件。[1]因此，不得不对该程序进行进一步的探讨，找出不足，并试着提出解决路径。

（一）申请主体范围狭窄

根据《民诉法解释》第513条规定，申请启动执行转破产程序的主体仅限于已经进入执行程度的申请人与被执行人。该限定虽然是最符合“执行转破产”之定义的主体范围，但纵观破产程序的权利保护来说，确实显得狭窄。对于尚在诉讼或仲裁过程中的、暂未拿到执行依据的债权人来说，是无法启动执行转破产程序来保护自身利益的，在债权受偿顺序中处于不利地位。而这部分人更需要用破产程序来主张自身权利。[2]

（二）权利主体主动启动执行转破产程序的积极性低

不同主体之间存在利益冲突，为了实现自身利益的最大化，都不愿意主动启动执行转破产程序，这是执行转破产程序遇到的首要难题。对于申请执行人而言，在某种程度上已经取得优先获得执行财产的优势地位，当然不愿意再去申请转破产；对于被执行人而言，如果此時已经出现破产原因，那么是否申请转破产程序对自己已然无实际影响，积极性几乎为零。除此之外，可能被执行人已不实际存在，根本没有申请破产的可能性，如松晖实业（深圳）有限公司破产案。②2017年《执转破意见》颁布，其中第4条建立了征询制度，即执行法院在执行过程中发现作为被执行人的企业法人有符合破产原因的，应及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产。执行法院的征询制度在一定程度上突破了《企业破产法》第二条关于债权人提出破产申请的规定。加之《民诉法解释》第516条的规定，可以在一定程度上倒逼查封顺位在后的债权人为了更优先的清偿顺位而积极向法院提出破产申请。但是，由于前述原因，该征询制度的实际效用较低。部分法官担心拖延案件审理期限、增加自己的工作量，也未能及时释明。

三、执行转破产程序的完善

（一）扩大申请主体范围

虽然某些债权主体未取得执行依据，但考虑到其债权合法性，可考虑赋予该部分主体参与申请执行转破产程序的权利。上述主体如能提供充足證据证明的，法院可予以认可。

（二）构建法院依职权启动执行转破产程序

法院依职权启动执转破程序是指在特定的情形下，若当事人怠于申请执行转破产程序而又有必要启动破产程序时，法院依靠其职权强制移送破产。

1.法院依职权启动执行转破产程序的必要性与可能性。（1）符合市场规律，迎合经济新常态。破产是市场发展的必然产物，竞争是市场运行的基本规律。在经济新常态下，企业经营不善、资金链断裂的危险性更高，有更多的企业将出现破产原因，如不能及时用更加方便的程序清理掉这些企业，将会造成资源的浪费，也会造成司法的压力。[3]赋予法院依职权启动执行转破产的权力有利于尽快清理可退出企业，实现资源的快速优化配置。（2）当事人主动申请执行转破产的积极性差。2017年《执转破意见》第4条的法院征询制度的实际效用不强，成为“摆设条款”，从而导致执行转破产程序的启动案件少。确立法院依职权启动执行转破产的权力有利于提高执行转破产程序的利用率。（3）保护职工利益、维护社会秩序的需要。如上文提到的松晖实业（深圳）有限公司破产案，有459名员工债权因查封顺序在后，拍卖款受偿无望，原本的企业被执行案件演化为社会秩序问题。最终在执行申请人宝安区人力资源局的执行转破产申请下，及时转入破产程序，才最大限度保护了职工利益。可想而知，若没能及时转入破产程序，对于职工的损害将是巨大的，由此造成的社会问题也就随之而来。仔细回顾该案，如果没有任何申请执行人提出转破产申请，法院就无法启动转破产程序，众多职工的利益将严重受损。确立法院依职权启动执行转破产的权力有利于保护弱势群体的利益，维护社会秩序。

2.法院依职权启动执转破程序的注意点。（1）法院依职权启动执转破程序只能是当事人申请主义的辅助与补充，不应也不能成为启动的主要方式。启动执行转破产程序以当事人的意思自治为主、依职权为辅，是贯彻保护意思自治原则的必需。法院依职权启动执行转破产程序应仅限于当事人不申请，但又很有必要启动破产程序的案件，如松晖实业（深圳）有限公司破产案。法院应当对依职权启动执行转破产审慎适用，如果将来立法肯定了法院在该项的主动权力，也应该明确其应当尊重当事人的意见，在有限范围内行使职权。（2）法院依职权启动执行转破产程序涉及双方当事人的切身利益，应赋予当事人异议权。《执转破意见》第7条规定，申请执行人或被执行人对移送破产有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。对依职权启动执行转破产程序的，也可以参照本法条设置异议权，双方当事人对移送破产有异议的，可以在一定时期内向受移送法院提出异议。

（三）其他配套措施的跟进改善

1.加强企业破产普法宣传，更新破产理念。由于我国市场经济发展较迟，社会公众在观念上对破产存在天然的抵触情绪，对破产的法律意识更是整体趋近于无。破产制度发展至今，已经不仅仅是简单的清算退出机制，更是包含着预防及挽救功能。例如，破产程序有利于司法介入，避免诸多债权人因追求自身利益最大化而使得债务恶化；子公司的合理合法破产，也有利于母公司重新规划企业发展战略。因此，应加强企业破产法律知识的宣传，尤其是数量众多的中小企业，让更多出现破产原因的企业主动启动破产程序或者主动启动执行转破产程序。

2.建立健全法院之间的案件管理及信息共享系统。在社会主要矛盾的转型期间，社会小矛盾凸显，表现在司法上就是案件量的激增。各法院之间应加强对案件的管理系统建设，才能完整地、清晰地掌握每一个案件的具体情况及进度，及时处理案件，化解社会矛盾。除此之外，各法院之间应健全信息共享机制，实现法院之间诉讼、执行案件信息的共享。建立健全法院之间的案件管理及信息共享系统，不仅可以加强各个法院对案件的管理，亦可让法官更加清楚地看到被执行人的涉诉状态，并及时调查破产原因，一旦符合执行转破产程序启动条件的，应及时启动并通知有关法院，有利于提高效率，缓解案件积压量。

注释：①《执转破意见》第2条：执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：第一，被执行人为企业法人；第二，被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；第三，被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

②参见“松晖实业（深圳）有限公司管理人申请破产清算企业破产还债程序民事裁定书”，案号：（2017）粤03破45号，载中国裁判文书网。案情简介：被执行人在被执行过程中已经名存实亡，管理人亦无法联系公司负责人。

（作者单位为重庆学苑律师事务所）

[作者简介：曹春梅（1973—），女，重庆合川人，法学博士，研究方向：破产法，民事司法。]

参考文献

[1] 以搜索“执行转破产”关键词所得[DB/OL].无讼网，https：//www.

itslaw.com/bj，2018-09-08.

[2] 谢源成.执行与破产衔接中存在的问题及对策[J].法制与社会，2017（30）：205-206.

[3] 张佳莉.依职权启动执行程序转破产程序的必要性研究[J].法制与经济，2017（02）：63-65+69.