非物质文化遗产特别知识产权保护模式探析

余澜 曾海峰

摘 要 单一的公法保护模式或私法保护模式都不能全面保护非物质文化遗产，公法与私法保护相结合平行保护模式才能最大化保护非物质文化遗产。许多学者支持采用“知识产权”方式，其既有合理性也有局限性。本文主张构建“特别知识产权”保護，即针对非物质文化遗产这种“特殊”智力成果，对其权利主体、创造性要求以及保护期限予以“特别”规定，其他方面采用现行知识产权规则的制度。

关键词 非物质文化遗产 特别知识产权 公法 私法

作者简介：余澜，中国人民大学博士，三峡大学法学与公共管理学院教授，硕士研究生导师；曾海峰，三峡大学法学与公共管理学院硕士研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.340

《花木兰》与《功夫熊猫》电影均以挖掘中国优秀非物质文化遗产资源为题材的电影，上映后我国却未有依据主张侵犯我国非物质文化遗产。我国2011年颁布了《非物质文化遗产法》，非物质文化遗产有了法定保护依据。非物质文化遗产是由一个民族或国家所创造，蕴含着深厚的民族文化情怀，一代代薪火传承的智慧结晶，是一个民族或国家全体成员共有的精神财富，具有公共属性，公法保护是必要的。在我国，非物质文化遗产数量众多，单一的公法保护明显不足。对非物质文化遗产同时采用私法保护，既可以节省政府大量经济资源，又可以保护非物质文化遗产创造主体的利益，调动私权利主体保护的积极性和主动性。因此，采用公法与私法共同保护途径保护非物质文化遗产才能最大化保护非物质文化遗产继延蓬勃发展以及其相关权利人经济利益。私法保护方式上，学界提出许多保护途径如：合同方法 、知识产权、无形文化标志权 等，但大部分学者支持 “知识产权”保护。“知识产权”保护的客体为一种无形的，需要借助有形物质载体的智力成果，而非物质文化遗产根本特性也为无形的、凝聚一代代先辈智慧的智力成果，然而这种智力成果相对现行知识产权制度意义上的智力成果较为“特别”一些。总体来说，采用“知识产权”保护模式保护“非遗”有很大包容性。在我国现性体制下是私法方式保护的最佳模式，但也存在保护的时间有限性、权力主体的特定性、具有创新性方面的冲突。由于非物质文化遗产是一种区别于知识产权意义上的“特别”智力成果，因此，笔者构想在现行知识产权制度框架之下，设立“特别知识产权”制度。“特别知识产权”制度核心理念在于只对非物质文化遗产这种“特别”智力成果在进行知识产权保护时，在授予主体、创造性要求以及保护期限设定“特别”规则。

一、公法与私法共同保护非物质文化遗产的必要性

非物质文化遗产既有公共属性又具有私人利益性质；既具有文化传承传播的功能，又具有经济利益开发利用效用。因其本身具有双重性质，决定了需要公法与私法共同平行保护。部分学者主张的全部由公法保护或者全部由私法保护模式，过于片面。公法与私法共同保护才能使非物质文化遗产得到最大化保护。

（一）公法保护的合理性

非物质文化遗产是一个群体、民族或国家的文化，反映了其悠久漫长文化形成的历史轨迹，承载着他们的生活习惯、思想观念。因此，非物质文化遗产是一个群体、民族或国家的公共文化，全体成员可以享有，它也因全体成员认同而形成，具有公共属性和文化属性。保护非物质文化遗产也关系一个国家文化政策，公法保护是必要的。社会高速的发展，人们生产、生活与生存方式发生了翻天覆地的改变，人们各种生活需求可从先进科技技术各方面得到满足，祖辈赖以生存的技艺、器物已不再需要了。年轻人具有追求新颖生活倾向，摒弃传统生活，流行歌曲取代民族民歌，这是社会发展的必然趋势。在人追逐利益思想驱动下，无或者较少经济利益价值的非物质文化遗产，如果放任由市场规律调节，势必快速消失殆尽。而这些非物质文化遗产承载着重大历史意义、文化价值和研究价值，是我们民族根之所在、推陈出新之所在。

因此，必须要国家公权力介入，采用公法方式，才能避免此种悲剧的发生。

（二）私法保护的合理性

非物质文化遗产由一个民族或一个民族中的一个群体或一个自然人所创造，他们的利益必须确认与考虑。私法保护的主体具有特定性，保护的客体是私人利益。价值核心是追求自由、效率、正义价值，是规范市场经济的产物，与市场规律相适应，是对社会资源的初次分配。 当前，非物质文化遗产未有私法律保护创造群体权益，非物质文化遗产“所有者缺位”导致非物质文化遗产成为了“公地悲剧” ，即公司、政府、个人等主体同时共同开发利用同一项非物质文化遗产。各个利益群体、政府、个人从自己利益出发，不合理的挖掘与其自身相关的商业利益的非物质文化遗产资源。不合理的商业开发与不正当的商业运营行为，正变相、间接的侵蚀非物质文化遗产资源。如果在公法保护模式中嵌入私法予以保护，承认非物质文化遗产主体专用权的绝对权，一方面可以合理、持续商业非物质文化遗产的经济价值，另一方面也可以制约公权力无限放大，有效防范公权力被滥用。

（三）非物质文化遗产须公私法共同保护

通过上述的论证，非物质文化遗产双重属性既需要公法保护，也需要私法保护，应该何种保护为主呢？学界也一直未达成共识，笔者认为，公私法保护，不应分何种为主。公法与私法自然平衡各自解决非物质文化遗产持续发展所面对的窘境，两者都有各自侧重点，是相互补充、相互协调的关系，两者共同保护并不矛盾。虽然公法与私法保护对象都是非物质文化遗产，但保护的客体不同，侧重点不同。例如，行政保护侧重于非物质文化遗产的普查、研究、保存、传承等行为，体现的是公共利益，而私法保护特定权利主体的财产权、人身权，侧重经济与精神保护，体现的是私人利益。

非物质文化遗产既需要公法保护国家的公共利益，也需要私法私主体各方面的权益，这样才能使其健康、永久、生生不息的蓬勃传承下去。

二、知识产权制度保护非物质文化遗产的适应性与冲突性

（一）知识产权制度保护非物质文化遗产的适应性

1.保护客体的一致性

非物质文化遗产保护区别于物质性文化遗产，它是特定民族或群体根据自己生活、生产方式经验积累的，集该群体全体成员之智慧，反映该群体精神的一种无形智力成果，虽然它需要依靠物质介质体现出来，但本质仍是无形的。我们正是为了保护非物质文化遗产这一非物质的无形智力成果。知识产权法所指的保护客体是知识产品内含的智力结晶，保护的是无形的知识，其本质上则是一种非物质性的无形财产。区别于《物权法》所保护有形物质财产。

保护无形财产与有形财产的区别在于，如一副名画，著作权法保护的是它的构思、笔彩所具有的独创性表达，而物权法保护的是该画有形物体本身。侵权人如果撕坏该画，侵犯则是物权法，独创性表达未得到侵犯。非物质文化遗产在保护客体方面，与知识产权保护客体的无形性相一致。

2.保护目的的一致性

现行知识产权设计目的是保护智力成果创造者的知识成果和合法权益，鼓励这些时代创新人继续创新的知识，提高社会生产力，创造新的科技，造福整个人类。保护非物质文化遗产的目的，不仅是承继与发扬本民族优秀文化遗产成果，其更重要的目的是开发利用非物质文化遗产中存在的经济价值使其转化为社会生产力，保护非物质文化遗产创造群体经济利益，鼓励创造群体积极传承与革新非物质文化遗产，促进社会经济大步前进。从此角度看，两者的保护目的是一致的，笔者认为采取知识产权这种保护模式保护非物质文化遗产进行是恰当的。

（二）知识产权制度保护非物质文化遗产的冲突性

知识产权制度起源于西方，现行知识产权制度保护与非物质文化遗产的冲突主要体现在以下方面：

1.主体上的冲突

非物质文化遗产是由一个民族、一个群体、特别条件下由一个自然所创造，即该群体中的每个成员对非物质文化遗产形成都贡献着自己一份力量，凝聚着整个群体的智慧、思想结晶，并由该群体各成员所使用、传承。

因此，非物质文化遗产所属主体具有群体性和不特定性特征。而现代知识产权制度授予权利主体为著作权人、发明创造人，权利主体必须是特定的主体。知识产权是私权，私权必须确定特定的权利人，并且是一种绝对权，具有独占性和排他性。两者在授予的主体上产生了冲突。

2.创造性要求的冲突

非物质文化遗产是一种“遗产”，由祖辈所创造，群体成员世代传承，在历史的长河中不断丰富、逐渐演化成现在的优秀文化遗产，纵向看每一代人对其形成都有所贡献。非物质文化遗产虽然也是智力创造成果，但创造时点在几百年前甚至几千年前不确定时间点，并且文化遗产在一定该族群内甚至全世界内是公开的、由不特定的多数人知晓并使用。现在知识产权的创造性是指当代创造的不为人知、未公开、未使用智力成果 ，即著作权上作品的独创性；商标权的显著性，专利权的新颖性。因为知识产权制度目的是鼓励创新，这是知识产权制度的根本原则。我国《著作权法》与《专利法》第一条都规定了这一原则。 非物质文化遗产虽然也体现智力成果，但这种智力成果并不符合现有知识产权制度上的创新性。

3.保护期限的冲突

知识产权制度目的是鼓励创新。世界各国的知识产权法中都对智力成果给予一定法定期限的保护，法定期限届满后，智力成果就不再被保护，而智力成果就成为社会公共资源，各个人都可以无偿使用。通过有限垄断独享一定期限的经济利益来激励社会发明创造。这种方式被称为知识产权的“时间性”。 非物质文化遗产具有形成时间具有不确定性及发展的动态性。而知识产权法要精准确定保护期限开始和结束。并且非物质文化遗产的人文价值 的“文化内涵”决定了非物质文化遗产需我们无限的传承下去，具有长期甚至无限保护。现行《著作权法》最长期限是截止作者死后的第五十年的十二月三十一日；《专利权法》一般保护期限为十年，保护期限较短。

因此，现行知识产权法制度保护期限要求与非物质文化遗产保护无限性需求产生了冲突。

三、“特别知识产权”保护非物质文化遗产模式的构建

（一）“特别知识产权”保护模式概念

通过前面的论述，知识产权模式保护“非遗”存在某些方面的冲突、不适合性，总体来说，“知识产权”这种方式目前是保护非物质文化遗产最佳模式。为避免冲突，笔者构思将非物质文化遗产保护纳入知识产权保护智力成果制度范围之内，公法与私法共同保护非物质文化遗产的框架内，在私法保护方面，探索构建“特别知识产权”制度。“特别知识产权”制度指在我国现行知识产权制度框架下，非物质文化遗产这种“特殊”智力成果，在申请知产权保护时，对授予主体、创造性要求以及保护期限予以“特别”规定，其他方面采用现行知识产权制度规则的制度。法律规范是开放、包容的，随社会改变而不断发展和完善，知识产权制度也是开放、吸纳新客体。而“特别知识产权”就是对现行知识产权制度的一种发展，即在现行知识产权制度框架下，将非物质文化遗产纳入其保护范围，而针对非物质文化遗产这“特殊”智力成果所作的调整。此时的调整指现行知识产权制度只在非物质文化遗产申请保护时，只对非物质文化遗产这一特殊对象在授予主体、创造性要求以及保护期限的调整，其他普通知识产权申请保护时无此方面的特殊规定。

（二）特别知识产权的“特别”规则构建

1.“特别”权利主体

现行知识产权制度不能适用于非物质文化遗产最大的障碍是现行知识产权个人主义权利与非物质文化遗产群体性的不一致。非物质文化遗产创造主体具备群体性，“特别”知识产权在权利主体设计上包含一个国家、民族、群体特别情况下为个人。国家可成为“特别”知识产权权利主体。文化是一个国家要的组成部分，也是国家利益的体现。非物质文化遗产正是带有这样的地位，各国纷纷制定国内法予以行政保护。我国《非物质文化遗产法》将保护非物质文化遗产责任给予文化主管部门，同时为衔接公法保护体系，应将国家作为非物质文化遗产 “特别”知识产权权利主体。国家成为“特别”知識产权权利主体有条件限制，只有在几个族群、群体同时主张拥有同一项非物质文化遗产时，国家（文化行政管理部）才能成为其主体。民族或社群可成为“特别”知识产权权利主体。某项非物质文化遗产由一个民族或一个地区群体所创造，并只在该民族、群体内传承，其内所有成员都参与其中。基本可以推断该项非物质文化遗产不是该民族某个特定个人或团体所拥有，而是该民族、群体所成员所共有。如傣族泼水节应确定傣族这个民族所有。特殊情况下可确定个人为权利主体，如“泥人张”唯一的传承人张錩、“聚元号”弓箭工艺唯一传承人杨福喜。肯定个人为其权利主体在于能给予传承认精神和经济鼓励，积极传承、推陈出新。除前述三类人以外，对非物质文化遗产的整理汇编者、改编者相关权利，笔者认为可按现行普通知识产权制度规则予以调整。

2.“特别”创新性规则

创新性这实质条件已经成为非物质文化遗产得到现行知识产权制度保护的无法逾越的障碍之一。现行知识产权中的《著作权法》、《专利法》要求予以保护的作品具有独创性、专利保护要求新颖性。非物质文化遗产在某一区域、民族、国家范围内家喻户晓，达不到现行知识产权要求的不为人知的创新性的条件。非物质文化遗产是一种区别于知识产权智力成果的“特别”智力成果，因此降低对这特别非物质文化遗产保护门槛，仅仅在非物质文化遗产申请知识产权保护时，不做创新性的要求。即民间文学艺术不受《著作权法》独创性限制，传统科技知识如医药医疗知识、传统农业技术等不受新颖性限制。

3. “特别”的保护期限

现行知识产权根据保护对象价值估计实现的时间来确定保护期限，保护期限的有限性是现行知识产权的基本特征之一。 非物质文化遗产的形成是一个漫长、动态的过程。由一个民族或群体在漫长的河中，把自己的生活习惯、生产方式一点一滴更新和叠加而形成，并由该群体的后代一代一代传承的宝贵的精神财富。

非物质文化遗产随着时间的前进会增加时代新元素或减少糟粕部分，其文化、技艺内容是处在动态变化之中，如昆曲，最初是民间清曲小唱，后代传承人一代代发展、创新、完善最终形成了现在的昆山腔为主要腔调完整的戏曲。 不能确定保护期限的始点。某些非物质文化遗产也承载一个民族或群体的起源、生存轨迹，已经深深融入了该民族或群体成员的血液里，成为了一种信仰，对其非物质文化遗产保护就是对该民族或群体的经济和精神利益的保护，该民族或群体将永久的存续下去，对其保护也应永久的。

非物质文化遗产是一个民族或国家重要的文化资源和精神财富，如同不可再生资源，一旦灭绝便不可再生。它也是一个民族或国家前进的源泉、动力，任何对保护期限进行限制，都是不明智的。因此，非物质文化遗产这一“特别”知识产权权利保护的期限应当是永久无期限的。

注释：

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我国《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。” 《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

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