浅谈法律命令说与中国的司法实践的联系

李美蓉

摘 要：奥斯丁的“法律命令说”理论虽然并不完美，甚至被后来学者所批判，但是，不容否认的是，正是奥斯丁的法律命令理论给西方法律思想研究注入了新的血液，开辟了新的路径。可以说奥斯丁的法律命令说最大的价值正是他所引领的方向。其固然存在各种缺陷，但我们不能否认的是在法学领域它所具有的划时代的意义。本文想通过分析法律命令说与当下中国的司法实践联系，谈谈它对中国的法律制度的现实指导意义。

关键词：法律命令说；奥斯丁；司法实践

绪论

“法律是什么？”这个问题在法理学界由来已久了，海德格尔说过：“任何社会现象都可能有不同的、多元的诠释。”法律也不例外。因此至今没有人能够给出一个完美的答案，我想对法律是什么这个问题也无一个完美的答案。奥斯丁的法律命令说是关于“法律是什么？”的理论，这就注定了这一学说不可能是完美的。个人觉得，一个理论不存在绝对的好与坏的区分；一个理论的完美程度不能成为判断这个理论好与坏的绝对标准。我们应当看到的是这个理论的所引发的思考，所带来的影响，所带来的启示。奥斯丁的法律命令说虽然面临这样那样的困境，但是这个理论在法学界却具有划时代的意义。

一、分析奥斯丁的法律命令说

奥斯丁认为，广义上的法包括准确意义的法和非准确意义的法。广义而言的法相应分为四类：第一，神法和上帝法，即上帝对人类设定的法。第二，实际存在的由人制定的法，即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，这些规则构成了普通法理学的真正对象和特定法理学的真正对象。第三，实际存在的社会道德，也即实际存在的社会道德规则，或实际存在的社会伦理规则。第四，隐喻意义上的法，或者比喻意义上的法，亦即人们仅仅在隐喻或比喻意义上使用“法”一词所指称的对象。其中，神法以及实际存在的由人制定的法，属于人们所说的准确义上的法。在实际存在的社会道德规则中，有些规则，是人们所说的准确意义上的法，另外一些规则，不是人们所说的准确意义上的法。上述就是奥斯丁对法律的基本分类。

划分准确意义的法和非准确意义的法的标准是什么？对此奥斯丁认为，准确意义的法是一种命令，而非准确的法则不是。命令有两种类型，其中之一是法或者规则，另外一种是具体命令或个别命令。但具体命令不是法。法和一个具体命令的不同之处在于前者是对一类行为作出普遍的禁止性的规定，而后者是针对具体的行为作出的禁止性规定。命令还包含着优势，奥斯丁认为，命令是优势者约束劣势者的，优势一词意味着成功和向他人施加不利和痛苦的权力，即通过不利后果的恐吓手段，使他们的行为符合优势者的意愿。例如上帝对人类来说是优势者，因为在信教者看来他可以对我们施加痛苦和强迫，使我们服从他的意愿。上帝的权力是不可抗拒的，在这个意义上讲，上帝法是准确意义的法。独裁者对被统治者是有优势的，因为通常情况下，他的权力足以逼迫被统治者服从他的意志。总之，我们可看出，“优势”这一术语和“义务”、“制裁”这些术语一样，都暗含于“命令”这一术语当中。

奥斯丁强调，凡是有命令性质的法律，都是准确意义的法。但是并非所有准确意义的法，都是法理学的研究对象。法理学只研究实际存在的由人制定的法。奥斯丁认为，每一个实际存在的法，每一个我们禁止并且严格适用的“法”一词所指称的对象，是由一个主权者或主权者群体以直接或间接的方式，向社会中的一个成员或者若干成员加以规定的。按照此观点，实在法的前提首先需要有一个主权者，他可以是一个人，也可以是一个机构。主权者的特征是至高无上的，如果在主权之上还有其他权力，那么他就不是主权者。主权者有权制定法律，但不受法律的限制。不过，这并不等于说主权者可以为所欲为。奥斯丁认为，在每一个独立的政治社会中，都存在着主权者习惯上应遵循的原则和准则，但是这些原则和准则仅仅具有道德约束力。实在法的另一个前提是存在一个独立的政治社会，这是一国范围内的社会，不是国际社会。因此，奥斯丁所研究的实在法其实就是国内法。

根据以上对命令、主权者和独立政治社会的分析，奥斯丁进一步指出，实在法与神法、实在道德、国际法、习惯等都有严格的区别。首先，神法的制定者是上帝，对于人类来说上帝是强有力的优势者，但不是主权者；人类泛指所有的人，不是特指独立的政治社会的人。因此，尽管神法是一种命令，但并不是实在法。其次，实在道德不是主权者制定的，因而也不属于实在法的范畴。再次，国际法是不存在主权者的国际社会的法律，是关于主权者之间相互关系的行为准则，因此也不是实在法。最后，习惯是人们习惯遵守的行为规则，在主权者赋予其法令的地位或司法机关认可之前，习惯不是实在法。只有当习惯成为习惯法的时候，才是实在法。

综上所述，奥斯丁关于法律的定义有两点是明确的：第一，是奥斯丁法律定义的核心是“命令”，因此奥斯丁的法律学说也被称为“法律命令说”。第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令、主权，即地位优势者与劣势者的关系，由主权命令而生的责任，对不服从者以刑罚方式出现的法律制裁。

二、“法律命令说”与当今中国的司法实践的联系

从表面上看，奥斯丁的“法律命令说”与中国的司法改革相距遥远，其实不然。二者的确可能相差甚远，但是我们仍能感受到其骨子里的内在联系：对实在法的重视和对法律权威的崇尚，而这些不正是中国的司法改革所需要的吗？现在我们来对二者做一比较。

1.奥斯丁研究对象仅限于实在法，虽有功利主义的嫌疑，但理论研究中重视实在法，却有很强的现实意义，重视现有法律的研究，有助于形成对现有实体法的正确认识。从客观的角度，发现现行实体法的优点与不足，对优点应保留且继续向前发展；至于不足，则要结合中国国情，学习国外的先进做法，具体考虑到弥补不足的做法以及司法实践中司法机关和人民群众的要求和呼声，充分考虑到司法公正、公开、便捷等原则，做到既满足司法公正的要求，又要使老百姓感觉便捷。不能一味批判现行法律，也不能一味不加选择、不加吸收、不考虑国情的引进外国法，重视本国实在法的研究既是学问，又是完善社会主义法治的艰巨任务。

2.奥斯丁认为：法律是主权者对其臣民应当如何行为所发布的以制裁为后盾的法律。简单的说，法律是主权者的命令。法律的显著特点之一在于它是一种命令，每一个法律和规则都是命令，严格意义上的法律或规则是命令的总和。奥斯丁提出“如果你表达或宣布一个希望，即希望我做或不做某个行为，而且，如果我不顺从你的希望，你就会以一种邪恶降临于我，那么，你的希望或表达就是一个命令”。命令的显著特征，并不在于它的表达方式，而在于表达希望的人所拥有的权力以及他的意图，在自己的希望被藐视的情况下，可对藐视者强加一种邪恶或痛苦等。把违背命令和违反责任所招致的邪恶称为制裁。对当今中国的法律可以简单地归纳为“你可以做什么，不可以做什么，禁止做什么。”都体现法律的一种希望，当然可以说一种是一种命令。法律的目的是调整社会规范，把这一目的分割开来看，规范人们的行为，也可以这样说允许人们的去做正确的行为，禁止人们去做错误的事情。在这一角度上看具有一定的联系。

3.从适用的范围看，法律命令说认为法律“针对”的是他人的行为，是为他人设立行为模式，其实质是一个人希望他人如何行为，而他自己则不受自己所发布的命令的约束，全国人大常委会是我国最高权力机关全国人民代表大会的常设机关，它是有权制定法律的机关，简单地讲，他们制定的法律是约束他人的行为，这与奥斯丁的强权者不受法律约束颇有相通之处。

只要学习法律，就需要法理学这门课程，才能理解“权利”“义务”等基本的法律概念，如果不厘清这些概念，法律就会变得不可理解。虽然后世对这一学说颇有批判。但是批评性的意见，终归是一种意见。随着思考范式的变迁，我们会对奥斯丁的法理学观点产生新的解读和意见。

参考文献

[1]奥斯丁 《法理学范围》 中国法律出版社 2002年

[2]林剑峰《浅析奥斯丁的法律命令说》，商，2014，04

[3]張翼挺《法律命令说与恶法亦法》—评奥斯丁的《法理学范围》，经济与社会发展，2005