民法典合同编总则草案若干规定解读和建议

朱晓喆

摘要：民法典合同编总则草案总体上较《合同法》有很大的改进。一方面，在具体规则设计中体现出多重法律价值原则的思虑权衡，包括意思自治、信赖保护、合同正义、经济效率、民商合一等;另一方面，在立法技术上，可见到法条的参引、制度的补缺、体系的协调，以及面向新技术时代的努力，大多值得赞同肯定。但草案中若干制度缺漏需要补充，若干规则设计尚待斟酌，以便民法典合同编总则更趋完善。

关键词：民法典 合同编总则 （草案） 解读 修改完善

2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过并颁布《中华人民共和国民法总则》，此后按照立法规划，立法机关和立法建议部门就民法典分编的制定工作紧张有序地进行。2018年3月，全国人大法工委向有关单位发出“中华人民共和国民法典各分编草案征求意见稿”（简称“征求意见稿”）以征求意见。就目前征求意见稿的内容看，除人格权编是全新增加的，其余物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编，均是在我国以往单行法的基础上修订而成，主要制度构架和设计延续了以往的立法成果。其中“合同编”较《合同法》有大幅的修改。

“征求意见稿合同编”（以下简称“合同编”）的显著变化体现在如下两方面，一是由于我国民法典不采用债权总则的制度设计，因而起草者努力将大陆法系民法典传统的债法总则若干制度订入合同编，在合同编总则增加了选择之债、多数债权人和债务人、债之清偿等制度，而且在合同编最后一章增补了无因管理和不当得利的具体规定;二是为了适应经济社会发展的变化以及弥补民法典其他部分不便安置的制度，故增设保证、特许经营、物业服务、合伙四种合同类型。总体而言，“合同编”较《合同法》有显著的改进和发展，增加和改变的规则较能契合我国民法学理和司法实务的发展，但也存在一些值得改进之处。笔者特撰本文一方面就合同编总则的重要变化作出初步解读，另一方面提出修改完善的建议。

一、关于“合同编”的适用范围

合同编第一章“一般规定”共有5个条文，分别就合同编的适用范围（第1条）、合同相对性（第2条）、合同解释（第3条）、准用（第4条、第5条）作出规定。其中，第1条和第4、5条涉及合同编的调整对象和适用范围问题。

（一）“合同”的范围

第1条关于合同的定义延续了《合同法》第2条，界定了合同编的适用范围。但《合同法》上“合同”概念的理解本身就很复杂。《合同法》究竟是调整“债权债务关系”抑或“民事权利义务关系”存在争议。1995年1月《合同法（试拟稿）》第2条、1997年5月《合同法（征求意见稿）》第2条、1998年8月的《合同法（草案）》第2条都使用“债权债务关系”的表述，但《合同法》第2条第1款表述为“民事权利义务关系”。民法通说将此处的“民事权利义务关系”狭义地理解为“债权债务关系”。但也有学者主张，《合同法》第2条“民事权利义务关系”文义不限于“债权债务关系”，还应包括物權和身份关系方面的协议。

造成上述理解差异的根本原因在于如何认识我国民法的体系。合同（Contract，Vertrag）的本意是指两方以上当事人的意思表示一致即合意（Willenseinigung）。其适用的领域，当然不限于债权合同，还有物权合同、身份合同、劳动合同，甚至行政合同。因此，《德国民法典》将合同设计为民法总则的规定（第145条以下）。但我国民法上原先即无一般性的合同概念，《民法通则》第85条就将合同限于“债权”部分，导致有关物权、身份方面权利义务的协议难以归人其范畴。延续至《合同法》制定时，仍将合同限于债权债务关系也就不足为怪。

但自民法概念原理言之，财产法上的合同，包括负担合同与处分合同两类，前者就是债权债务合同，后者包括物权合同和准物权合同。尽管物权行为理论存在争议，但我国《物权法》颁布后，物权合同的观念得到越来越多的理论界和实务界的支持。此外，我国婚姻家庭结构和亲属关系随着社会的发展而发生巨大变化，婚姻家庭法和继承法更加注重当事人的意思自治，从而身份关系方面发生大量的合同纠纷。鉴于此，有学者提出立法建议，认为中国民法典应在“总则”中明确规定“合同”，以确立意思表示一致、合同解释等共性规则。但2017年颁布的《民法总则》第六章“民事法律行为”仅规定意思表示和法律行为，并未对合同作专门规定。

合同编对于债权债务合同有了规定，那么其他民法领域存在的合同，若无相应特别规定，如何适用法律呢？亦即，其他合同的订立（要约、承诺）、效力、履行、变更和消灭等缺乏规范调整。由此看来，民法典“合同编”总则不仅是债权合同的一般规定，而且也应弥补《民法总则》未规定一般合同规则的缺憾。由此可以理解，合同编第1条第2款比《合同法》第2条第2款增加后句，呈现如下规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编和其他法律的规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”

所谓“参照适用”就是准用的意思，属指示援引性法条。其涵义是待规整的构成要件与已被规定的构成要件，在法律上等同视之，从而被赋予相同的法律效果。据此理解，婚姻、收养、监护方面的身份关系协议，也可相应适用合同编规定。但哪些有关身份关系的协议可以适用，将是未来法律解释与适用的难点。因为身份关系的特性决定了它不能完全等同适用财产法规则。例如，我国社会中常见的“虚假婚姻”问题，如按法律行为一般规则，即《民法总则》第146条第1款，双方虚假的意思表示实施的法律行为应为无效。但一者婚姻建立的亲属关系会给社会生活秩序带来一定范围的影响，二者现代社会法律一般采在国家婚姻登记机关才成立婚姻合同，因此不能简单以虚假意思表示而使结婚或离婚无效。与身份有关而以财产为内容的协议，例如夫妻财产的约定、遗赠抚养协议等，如涉及意思表示瑕疵、效力、解除、履行障碍方面的问题，即可参照适用合同编。合同编草案谨慎地采用“根据其性质参照适用本编规定”表述，可见与身份关系有关的协议应根据其具体的法律关系，由法官决定是否可以参照适用。

须说明，合同编第1条第2款后半句以明文的准用规定，解决身份关系的协议参照适用问题。至于财产法上其他类型合同，如物权合同，尽管没有明文规定准用，笔者认为也应该类推适用（非参照适用）合同编总则之规定。

（二）“无名合同”的法律适用

根据合同编第4条，对于法律无明文的合同，即无名合同，其法律适用有两种方法：第一，可以适用合同编总则的规定;第二，可以参照适用合同编或其他法律最相类似的合同的规定。这一条文继承了《合同法》第124条。将其置于合同编的“一般规定”，与第1条和第5条组成关于合同法律适用的一般规则，值得赞同。

第4条作为指示援引性法条，除引导无名合同法律适用的意义外，还具有作为兜底性规定，解决合同编分则没有增加新类型无名合同的问题。从目前合同编草案看，比《合同法》增加了四种有名合同。而对于法律实务界呼吁较多的保理合同、旅游合同、服务合同、银行支付合同、信用卡合同等新类型合同均暂付阙如。如果发生此类纠纷，一方面有特别法的优先适用特别法，如《旅游法》对于旅游合同的规定;另一方面，如果没有特别法，则可以依据第4条，适用合同编总则以及分则或其他法律最相类似的合同规定，例如保理合同中的债权让与可适用合同编总则，而有关担保的约定可参照适用物权法中抵押或质押合同的规定。

（三）“非因合同产生的债权债务”的法律适用

如前所述，合同编第1条第1款明确合同编主要调整债权债务合同关系。至于有关身份关系的协议，以及其他财产法上的协议，参照适用或类推适用合同编（第2款）。由此可见，基于合意所生之合同的法律适用比较周全地得到解决。

在此基础上，合同编第5条进一步对于意定之债以外的其他债权债务关系，也明确其法律适用的准则。第5条有两个层次：前句“非因合同产生的债权债务，适用有关该债权债务关系的法律规定”，其涵义是诸如不当得利、无因管理、侵权行为所生之债权债务关系，已有明确规定，当然优先适用;后句“没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定”，其涵义是没有相应规定但也属于债权债务关系的，参照适用合同编规定。

笔者认为，此处“非因合同产生的债权债务”表述还是略嫌狭窄，因为债权债务仍脱离不了“债”，债的本质是“受领给付”，而其他民事法律关系不具备“受领”权能，例如物权、知识产权等权利的本质在于支配而非受领，但在“请求权”方面，可与债权债务关系相提并论。因此，建议应修改为“非因合同产生的请求权”。举例而言，《物权法》第243条“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”于此涉及物权人的“原物返还请求权”和“孳息返还请求权”、返还义务人的“必要费用偿还请求权”。这些请求权并非基于“债”发生，而是基于物权人的地位和无权占有而发生。如果在此过程中，例如返还义务的履行发生给付迟延、给付不能或加害给付，《物权法》或民法典物权编并不会规定此类规则，对此可以参照合同编的规定，尤其是违约责任的具体规则。在民法典各分编中，非基于合同原因发生的“请求权”，若存在同样的问题，均可参照适用合同编。

二、關于合同的订立与效力

（一）合同的订立

合同编第二章“合同的订立”基本上延续了《合同法》的要约、承诺订立合同的规则。但与后者相比，还是有一些规则的改变。

第一，为了与《民法总则》意思表示和法律行为的协调配合，合同编采用指示援引的立法技术，将要约、承诺的发出、生效以及撤回等涉及意思表示的部分，援引到《民法总则》第137条、第141条。此外，由于《民法总则》第135条已规定法律行为的特定形式要求，所以合同编删除《合同法》第10条第2款法律规定或当事人约定应当采用书面形式。这一方面发挥了《民法总则》作为一般抽象规则的作用，另一方面避免立法上的重复，值得肯定。但遗憾的是，《民法总则》未能明确法律行为未采用法定形式的后果如何，这一法律效果的缺漏在合同编中仍未解决。

第二，随着互联网合同交易越来越普遍，合同编也因势作出相应规定。例如第7条、第30条第2款。其立法意图值得肯定，但具体规则设计仍有商榷的必要。例如，第7条“通过互联网等信息网络签订电子合同的当事人推定其具有相应的民事行为能力，但有相关证据足以推翻的除外。”其试图解决的问题是，在网络交易中，当事人无法轻易识别合同对方的行为能力，为保护交易安全，需要“推定”相对人的民事行为能力。但笔者认为没有必要如此规定。当事人的行为能力问题是客观的事实，当然由主张无行为能力或限制行为能力的一方负担举证责任，不因采取互联网交易而有特殊对待。而且，由于互联网交易的身份匿名特点，更重要的问题是，实际操作互联网账户进行交易者，可能并非账户的户主。合同编与其规定“推定行为能力”，不如规定“推定交易主体的正确性”。

第三，增加强制缔约（第35条）、预约（第36条）、悬赏广告（第41条）等特殊的合同订立规则。但这些问题本身在理论和实践上就争议很大，因此合同编相关规则设计对其保持了开放性，容留将来学说和实务的解释空间，但同时也使得这些规则具有较大的不确定性。例如第35条第3款“依照法律、行政法规的规定负有承诺义务的当事人不得拒绝对方合理的订立合同要求。”于此不清楚的是，承诺义务人若拒绝对方订立合同的要求，法律后果如何呢？再例如，第36条第2款“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方有权请求其承担预约合同的违约责任。”此处的“违约责任”究为合意？包不包括实际履行而订立本约？

第四，就格式条款的私法规制，合同编吸收司法解释的规则，并创设“格式之战”规则。合同编第37条第2款规定“提供格式条款的一方未履行提示和说明义务，导致对方没有注意到与其有重大利害关系的条款的，对方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销该格式条款。”这显然借鉴了《合同法司法解释（二）》第9条。但未尽提示和说明义务的法律效果，采取“撤销”还是格式条款“未订人”，值得斟酌。因为撤销权是形成权，须由权利人主张，且有除斥期间限制;而未订人，则无待当事人主张，且不用考虑时间限制。第40条规定“当事人在订立合同时各自都提供了格式条款的，合同根据当事人一致同意的内容及实质上相同的格式条款内容订立，但当事人一方事先明确表示或者事后及时通知对方其不愿意接受合同约束的除外。”可见，对于格式之战采用了“相互击倒说”，采行国际通行的学理，值得赞同。

（二）合同的效力瑕疵

由于《民法总则》第143～157条集中抽象地规定了法律行为效力的瑕疵状态以及相应法律效果，从而将《合同法》中大部分合同效力瑕疵规定覆盖或替换，因此留给合同编能够规定的合同效力瑕疵情形已经很少。合同编第44～49条分别规定应经批准、登记的合同;无权代理订立的合同;法定代表人或非法人组织的负责人超越权限订立的合同;超越经营范围订立的合同;合同的免责条款;以及合同争议解决条款不受合同效力影响。

至于我国理论界和实务界争议较大的“无权处分合同”，并未规定在合同编总则，而是将其转化为具体的买卖合同规则，即合同编分则第140条第1款“出卖人应当对出卖的标的物享有所有权或者处分权。因出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出賣人承担违约责任。”这种立法方案避免正面回答我国民法上到底是不是认可处分行为，以及无权处分究竟是“合同效力待定”，还是“处分行为效力待定”，从而将解释的问题交给学说和判例继续发展。应该说，在我国当下的民法学术环境背景下这种权宜之策具有一定的合理性。尽管“无权买卖他人之物”只是具体的合同规则，似乎限制了无权处分的适用情形，但一者买卖是最为普遍常见的合同;二者，合同编规定其他有偿合同法律未规定的，可参照适用买卖合同规则;三者，“无权买卖他人之物”规则所包含的法律思想可以在司法实践中进行类推适用，因此，第140条第1款也基本上能够解决问题。从规则完善的角度看，第140条第1款应该增加权利人事后追认或事后取得处分权的后果，这样保留《合同法》第51条的合理之处，也可使无权处分规则更加完善。

三、关于合同的履行和保全

《合同法》第四章包括合同履行和保全两项制度内容。合同编则将其分为两章，即第四章“合同的履行”和第五章“合同的保全”，而且增加不少新的规则。

（一）增加多数人的合同履行

合同编关于合同的履行较《合同法》，明显地增设关于按份之债和连带之债的规则。

由于我国民法典分编不采取“债法总则”的规定，因此，传统大陆法系民法典中关于债之多数人主体的问题无处安放。合同编巧妙地在合同履行一章，增加合同履行主体的规则，把多数人之债引人民法典，值得赞同。

按份之债的原理比较简单，合同编第57条仅用一个条文规定：多数当事人按照份额各自享有债权或各自负担债务的，为按份债权或按份债务;份额难以确定的，份额相同。尽管该条对于按份之债的特点描述准确，但笔者认为，按份之债虽然是数个债权或债务的相加，但多数人作为一方参与合同，与单一主体订立合同还是有差别。因此，在法律效果上，最好能够明确哪些出现在多数人一方的事项，对于其他当事人发生影响。例如，多数人一方按“团购”价格享有优惠而购买商品，倘若在合同履行前其他人都退出，买方仅剩余一人，则出卖人是否还有必要继续以优惠价格提供商品？因此，在涉及合同解除权、履行抗辩权方面，立法上如果有明确的法律后果规则为上策。

对于连带之债，合同编第58～62条作出较为详细的规定。连带之债最难把握的就是涉他效力事项问题。合同编第60条就连带债务采用了三个层次划分的规则：首先，第1款规定涉及合同因履行及替代方式履行而消灭的事项，原则上部分连带债务人的行为可发生涉他效力，包括清偿、抵销和提存。这是由于连带债务的本质是给付利益上同一性所决定的。其次，第2款规定免除也是涉他效力事项。但免除的意思存在多重可能，可能是免除某一债务人的债务，也可能是对某一债务人表示免除全部债务人的债务之意思，因此其效果并非都是涉他。再次，第3款规定“部分连带债务人的债务与债权人的债权同归于一人的，在扣除该债务人所应承担的份额后，债权人对其他债务人的债权继续存在。”似乎对于混同采取涉他效力的规则。从比较法上看，《德国民法典》第425条第2款明确混同为相对事项，仅对发生混同的债务人生效。我国台湾地区民法也是如此。合同编第60条第3款立法目的似乎为使法律关系明确，而避免债务人之间的无益追偿。但适用该规则时，须首先明确连带债务人内部应承担的份额是多少。此外要考虑，在有终局责任人的情形下（不真正连带），不能依混同而实施扣减。例如，A出借车辆给B，B使用期间车辆为C所侵害致损。B和C对A的车辆价值赔偿具有给付利益同一性。倘若事后A与B发生混同，而豁免C的责任，显然是不合理的。于此，只能将第3款的“扣除该债务人所应承担的份额”数额理解为零。

合同编第62条第3款还规定，连带债权参照适用连带债务的规则。尽管其明确免除除外，但连带债权与连带债务的涉他效力事项还是存在很大的不同，尤其是债权人迟延、混同、时效等方面，其实不宜笼统地规定参照适用。

不管是连带债务还是连带债权的法律效果，规则设计都应以多数人之债是数个债的复合体作为出发点。尽管连带债务人或连带债权人因特定事由捆绑在一起，但他们仍是为自己负责的个体，因此，原则上涉及给付利益的清偿或消灭的事项才有涉他效力。立法上应该明确除此之外其他均为相对事项，即仅对债务人或债权人之一发生效力。建议如《德国民法典》第425条之规定，增加规则予以明确。

（二）改变利益第三人合同规则

合同编第63条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期间内明确拒绝的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，第三人也可以请求债务人承担违约责任;债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”与《合同法》第64条相比，该条第2款增设了纯正的利益第三人合同。实践中，各类涉及第三人的合同尤其是运输、保险、保管等，由于缺乏民事基本法的依据，在解释第三人的权利时，容易产生困惑。因此，合同编的改进值得肯定。

不惟如此，纯正的利益第三人合同使第三人取得权利，但从意思自治原则看，即使法律上使他人增益的行为，也应经过受益人的同意。因此，第63条第2款给予第三人拒绝权。而且，为避免法律关系长期不明确，第三人的拒绝权应在合理期间内行使。这种既尊重民事主体意思自治，又考虑法律关系稳定的规则是比较周全的考虑。

（三）合同的保全

《合同法》中关于债权人的代位权和撤销权仅有三个条文规定。《合同法司法解释（一）》进一步明确了代位权和撤销权行使的条件与后果。合同编吸收司法解释的规则，单独设立第五章“合同的保全”，并作出改进设计。

首先，关于代位权行使的对象，《合同法》及司法解释限制为“到期的金钱债权”。民法学理上一直主张代位权的行使对象不限于到期金钱债权，包括物权请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利。从代位权的规范目的而言，乃为保全债务人之责任财产，适当扩大代位权客体符合这一目的。因此，合同编第74条规定“因债务人怠于行使其到期权利……”，而不限于“债权”。

其次，代位权行使的条件不限于债权到期的情形。合同编第76条规定“债权人的债权到期前，债务人的权利可能因訴讼时效期间届满或者未及时申报破产债权等情形难以实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。”代位权的行使条件是债务人陷入无清偿资力状态且不主张自己到期的权利，而第76条进一步贯彻代位权的目的，扩大适用到与权利“到期”同等状态的临近诉讼时效届满、破产等将来难以实现之情形。

再次，就代位权实现的后果而言，究竟是按学理通说采纳“入库规则”，还是采用司法实践中借助“法定抵销”而使行使代位权人实际获得受偿，存在立法政策上的选择困难。从合同编第77条看，采用了后者，这主要是基于对债权人行使代位权的制度激励考虑。但抵销的规则仅适用于同种类的债务。如上所述，代位权的客体不限于金钱债权，如对于其他权利的行使代位权，未必与债权人对债务人的权利种类一致，则法定抵销规则无法适用。因此，近期有学者主张，应废弃实体法上的代位权制度，而代之以强制执行法上的“收取诉讼”更为合理一些。

最后，关于撤销权的规则，与此前《合同法》及司法解释的规则没有太大变化，但值得注意的是，第82条第2款规定“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”可见，立法者考虑到撤销权的后果可能还未能使得债务人的责任财产实际恢复，因而需要叠加适用代位权的后果。

四、关于合同的变更和转让

合同编第六章“合同的变更和转让”与《合同法》也有较大的变化，主要体现在如下几个方面：

第一，关于债权让与禁止特约，即合同当事人约定不得转让债权，其构成要件和法律效果如何，理论上存在重大争议。我国司法实践中，法院一般对于违反禁止特约的债权让与认定为绝对无效。对此，合同编第85条第2款规定“当事人约定债权不得转让的，不得对抗善意第三人。”这一方面比《合同法》规则更为清晰，另一方面采取不得对抗善意第三人的相对无效，其法律效果较为宽松，值得肯定。

第二，关于债权让与较为重大的变化是区分可登记的债权和未登记或无法登记的债权。合同编第87条规定：“债权人将同一债权转让给数人，债权转让可以登记的，债务人应当向最先登记的受让人履行;债权转让未登记或者无法登记的，债务人应当向最先收到的债权转让通知中载明的受让人履行。”考量法律规范目的，本条针对商事交易中可登记的债权如发生转让，以登记作为债务人清偿的依据。但批评意见认为，一者在我国债权登记系统尚未建立和完善的前提下，赋予债权登记较高的地位，未必妥当;二者，从债务人角度看，这一规则使其承担较重的查询成本，也即债务人清偿债务时须查询债权人的状况，否则就算向已受通知的债权受让人进行清偿，也不能导致债务消灭，因为另一债权人也受让债权并作出登记。

第三，关于从权利随主债权转让而转移，《合同法》第81条也有规定。但实践中常常困惑于若从权利须以登记或占有方式设立的，则是否当然随主债权的转移而转移。于此，合同编第88条第2款明确规定：“受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”从而解决了上述疑问。

第四，关于债务承担的形式，《合同法》第84条仅规定了免责的债务承担方式，而司法实践中还存在并存的债务承担，理论上对此也予以认可。合同编第92条和第95条分别对两种形式的债务承担作出规定。但观察草案规定，债务承担规则仍未涵盖可能的情形，具体是：（1）第92条规定免责债务承担是债务人与第三人达成协议方式，而欠缺债权人与第三人双方，或债务人与债权人、第三人三方达成协议的方式。由于免责债务承担涉及当事人的意思自治、无权处分债权人之债权或债务人之债务，因此都须经债权人或债务人之同意。（2）第95条关于并存的债务承担，表述为“第三人向债务人或者债权人表示愿意加入债务”，也欠缺三方协议的方式。此外，“表示愿意”究竟是单方允诺抑或是合同，不明所指。

值得注意的问题是：并存的债务承担，系第三人负担同一内容之新债务，因此与旧债构成两个债务。如果是第三人与债权人之间达成并存债务协议，则不问债务人之意思，即可发生效力;但若是第三人与债务人之间达成协议，理论上应认为是利益第三人之契约，应完全尊重第三人（此处为债权人）的意思自治。由于合同编第63条纯正的利益第三人合同中规定了第三方受益人如果在合理期限内未明确表示拒绝的，则享有请求权。为保持体系协调，第95也规定并存债务承担在债权人于合理期限内未明确表示拒绝的，即对于债权人生效。上述规则，涉及给第三方加利的法律行为，未给其带来利益损失，因此采取“在合理期限内未明确表示拒绝视为同意”，也无不可。

五、关于合同的终止和违约责任

（一）债务清偿规则的完善建议

债务的履行或清偿（Erfullung）实为同一事物之两种说法。履行侧重于债务人提出给付行为，而清偿侧重履行之效果。合同编第98条第一项列举债务履行导致合同权利义务终止，即债务因清偿而消灭。涉及合同因履行而清偿的规则部分已在第四章“合同的履行”有部分规定，例如第52条合同约定条款不明时的履行、第53条互联网订立合同之履行、第54条履行时价格涨落、第55条金钱债务履行。而第七章“合同的权利义务终止”又涉及部分清偿规则，主要包括第101条向表见受领权人清偿、第102条清偿之抵充、第103条清偿之费用。其中，第102条、第103条来自于《合同法司法解释（二）》第20条、第21条。而第101条是新增的规则。

合同编第101条规定“债务人按照合同约定履行债务，没有受领权的第三人以债权人的名义受领债权，债务人有理由相信其具有受领权并向其作出履行的，合同的权利义务终止。”这是出于善意无过失的债务人之保护。理论上认为，基于外观主义的法理，为保护交易安全，认可债务人对于虽非债权人但有受领权表象之人的履行，也有债务清偿之效力，例如向债权的准占有人、诈称之代理人、收据持有人或债权证书持有人之履行。但这一规则的后果是“全有或全无”。因为向表见受领权人清偿的后果，若债务人信赖权利表象则发生全部清偿后果;若非如此，则清偿后果丝毫未发生。若债务人向表见受领权人的履行，部分是由于债务人的原因，部分是由于债权人之过失造成，例如债务人对受领人的审查不严，同时债权人自己对債权凭证保管不慎，如按照上述非此即彼的后果，则未必符合当事人的主观归责状态和利益状态。尤其是在实践中经常发生的盗刷银行卡案件，如果银行和客户都有可归责性时，如果判决由一方承担全部损失，就未必合理。因此，第101条是否考虑可归责性，值得进一步斟酌。

即使将合同编第四章和第七章关于债务履行或清偿的规则拼接在一起，仍然不能完整地描绘清偿制度的全貌。笔者认为，较为重要的制度缺漏包括：

首先，关于履行不能后果的相关规则：其一，双务合同履行不能发生后，一方面给付义务消灭，另一方面对待给付义务也应消灭。合同编缺少相应的明确规则。其二，合同履行不能发生后，因不能事件所生之原给付的代偿利益，可由债权人享有代偿请求权。合同编对此阙如，而我国司法实践中对这一制度的需求却极为迫切。

其次，作为清偿手段的替代，包括代物清偿和间接给付。我国司法实践中，常见债务人与债权人达成各种“以物抵债”的协议，其究竟应产生怎样的法律效果，缺乏明确法律规则。合同编本应对此予以明确规定。

此外，还有第三人清偿、第三人代位清偿，以及清偿之效果，如有可能，合同编都应增设此类规则。

（二）合同法定解除制度的变化

第一，关于法定解除事由，在合同编总则中进一步明确或增设规则。包括：（1）第73条将《合同法司法解释（二）》中的情势变更规则吸收进来，从而作为变更和解除合同的事由之一。（2）第132条第3款规定“当事人一方因不可抗力导致继续履行合同对其明显不公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。（3）第105条第1项，在《合同法》第94条第1项的基础上改为如下规定：“（一）因不可抗力或者其他客观原因致使不能实现合同目的”。但鉴于第105条的合同解除权是针对当事人双方而设，因此有观点认为，第1项中的“其他客观原因”建议改为“不可归责于双方当事人之原因。”

第二，关于解除权的行使期间，《合同法》第95条规定若无法定或约定的除斥期间，须经对方催告后消灭，从而将此问题交给当事人来决定。而合同编第106条第2款增加规定“自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使的，该权利消灭。”于此采用法定一年的除斥期间制度。笔者认为，社会生活中的各种合同利益状态不同，不宜统一采用1年解除权行使期间制度。况且，民商事交往中，若对方出现违约行为，也并非没有挽救的可能机会。如采取短期消灭权利的除斥期间，则过于催促当事人一定要及时行使权利，容易造成交易当事人之间关系的撕裂，未必妥当。因此，还是《合同法》第95条第2款的规则比较合理。

第三，第107条沿用了解除通知的规则，即行使解除权的通知到达对方时解除。但也可考虑到解除权人仍然给予对方恢复履约的机会，因此增加规定“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内仍未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除”，值得肯定。

（三）违约责任的微调

合同编关于违约责任的规定变化不多。重要的增加规则包括：其一，第123条规定依债务的性质不得强制债务人履行的，债权人可以请求人民法院判决债务人负担费用，由第三人替代履行;其二，第131条债权人受领迟延须赔偿债务人支付的费用和所受到的损失，并且债务人无须支付利息;其三，借鉴《买卖合同司法解释》第31条，增设第134条违约的受害人同时获得利益，应从损害赔偿额中予以扣除该部分利益。

改变的规则主要包括：（1）将《合同法》第111条“质量不符合约定的”表述改为“履行不符合约定的”，从而上升为合同瑕疵履行的一般规则，而非仅限于质量瑕疵。（2）第127条将《合同法》第114条第2款的违约金增减规则改变表述为“人民法院或者仲裁机构可以”根据当事人请求予以增加或减少，从而明确并非是当事人一旦请求就“必须”增加或减少。（3）将《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”。改为“应当依法”向对方承担违约责任，从而并非都必须向对方承担违约责任。

此外，《合同法》第122条关于违约责任与侵权责任竞合的规则，已被《民法总则》第186条替代，合同编不再作规定。

六、结语

近期大陆法系民法改革的重心均落在合同法。法国和日本在新债法的改革中，均以合同为中心构建债法的规则体系。我国当下民法典的创制，已进入攻坚阶段。合同编的得失，事关民法典的成败。因其上承民法总则的法律行为，下接各种债务关系或各类请求权。从目前合同编总则草案看，总体上较《合同法》有很大的改进，一方面在具体规则设计中体现出多重法律价值原则的思虑权衡，包括意思自治、信赖保护、合同正义、经济效率、民商合一等;另一方面在立法技术上，可见到法条的参引、制度的补缺、体系的协调，以及面向新技术时代的努力，大多值得赞同肯定。但若立法机关慎重考虑本文的建议，将本文提到的若干制度缺漏予以补充，若干规则设计再予斟酌，民法典合同编总则将会更加完善。