股权代持的风险与防范

董月月 刘鑫淼 高慧云

2015年8月12日，天津东疆保税港区瑞海国际物流有限公司危险品仓库发生特大火灾爆炸事故。瑞海公司于2012年11月28日注册成立，两大股东分别为李亮（持股55%）、舒铮（持股45%），专案组在调查追责过程中，两名大股东李亮和舒铮都表明自己是代替他人持股，背后的隐名股东分别是于学伟和董社轩。据调查，于学伟是中化天津物流体系的重要人物，董社轩系原天津港公安局局长董培军之子，二人不便自己显名，于是分别让李亮和舒铮代持股权。李亮在公开庭审中辩驳称，他只是替于学伟代持股份，只是一个名义股东，自己没在公司领过薪酬。对此，检察院公诉人指出：被告人李亮作为瑞海公司的前法定代表人，在瑞海公司工商登记的材料上存在多次签字行为，对瑞海公司违法经营的行为不制止，具有犯罪的间接故意，已经触犯了非法储存危險物质罪和非法经营罪，应当依法追究法律责任。最终，李亮被法院追责判刑。从上述案例中可以看出，股权代持可能会引发严重的刑事责任，通常情况下，股权代持更多的是引发大量的民事纠纷，需要对股权代持的法律风险进行防范。

三种股权代持情况

一般而言，目前股权代持存在三种情况：

一、规避现行法律法规对于某些特殊主体的禁止性规定《中华人民共和国公务员法》第53条中规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。这是为了保证公务员更好地做好本职工作，防止公务员利用职务之便获取非法收入。《中华人民共和国证券法》第133条中也有规定，国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。现实中，一些公务人员为了规避这些禁止性规定，会选择让他人代持股权。

二、规避《公司法》《合伙企业法》对出资人员的数量限制《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立;第78条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。《合伙企业法》第61条规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，法律另有规定除外。为了规避这些法律对出资人员的数量限制，实践中也存在股权代持的情况。

三、一些民营企业家出于“低调”和“藏富”等原因由于受个人经历、国内政策环境、家族传承等因素影响，一些民营企业家选择了“低调”和“藏富”的方式，这些民营企业家会选择与他人签订合法的股权代持协议，进而隐藏自己实际控制人的身份。

可以说前两种情况的股权代持因为违反了国家法律禁止性的规定，是不受法律保护的。但后一种代持方式是合法的，对此《公司法》及其司法解释有相应的法律规定，发生纠纷时也有明确的司法审判意见作为指导。

股权代持的五种法律风险

现实中，实际操作中，即使合法的股权代持也依然存在各种潜在风险，使实际出资人的权益受损。

一、实际出资人不被认定为公司股东的风险

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2014修正）（以下简称《公司法司法解释三》）第22条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定;已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定”。第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的（合同无效）情形，人民法院应当认定该合同有效”。

但在实际操作过程中，实际出资人与名义出资人有时并不订立书面合同，也没有保存好支付给名义出资人的出资凭证，实际出资人如果和名义出资人对谁是真正的股东发生了争议，存在实际出资人不被法院认定为公司股东的风险。

此外，对于有限公司而言，《公司法司法解释三》第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”所以，即使实际出资人与名义出资人确实签订了股权代持合同，名义出资人也认可这种关系，但是当名义出资人作为小股东，表决权弱的情况下，也存在实际出资人不被其他股东认定为公司股东的风险。如《叶鹏智与崔敏健、广州市湛隆企业发展有限公司、郭福彬、广州市白云合银泰富小额货款股份有限公司案外人执行异议之诉》一案中，该案二审法院裁判要点为：

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：登记在郭福彬名下的合银泰富公司5%股份的实际股东是否为叶鹏智。对此争议焦点，根据查明的事实：首先，合银泰富公司向郭福彬签发的股票上记载的股东名称至今仍然是郭福彬，从债权人崔敏健的角度来看，根据商事外观主义原则，登记在郭福彬名下的合银泰富公司5%股份的实际股东应当是郭福彬‘··…再次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十一条的规定“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”结合本案事实，合银泰富公司登记有十个股东，尽管叶鹏智主张其是登记在郭福彬名下的涉案合银泰富公司5%股份的实际股东，但并未得到其他所有股东的确认，也没有通过诉讼确认其实际股东的资格，叶鹏智依法应承担举证不能的法律后果……

由此，我们可以管中窥豹：现实生活中存在“叶鹏智们”作为实际出资人，但却存在不被认定为公司股东的风险。

二、名义股东恶意损害实际出资人权益的风险

股权代持关系实际上是根据股权代持协议而在实际出资人和名义股东之间存在的一种委托代理关系，由于名义股东是公司的显名股东，直接享有公司的股东权利，因此存在以下几种可能损害实际出资人权益的法律风险。

1.名义股东不支付投资收益的风险名义股东可能不按照代持协议的约定向隐名股东支付投资收益。

2.名义股东滥用股东权的风险股东权包括公司重大决策事项的讨论和表决权、选举权和被选举权、红利分配权、股东（大）会临时会议召集请求权和提案权等，这些权利可能被名义股东滥用。

3.名义股东怠于行使股东权的风险当隐名股东的权利可能受到损害，需要名义股东积极行使股东权（如知情权、损害赔偿请求权等）以维护隐名股东权利时，名义股东可能怠于行使股东权，从而使隐名股东的权利受损。

4.名义股东擅自处分股权的风险最高人民法院关于适用（（公司法司法解释三》第25条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求認定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定（善意取得）处理”。可见，如果名义股东擅自处分股权的相对人为善意的第三人，实际出资人是不能请求认定该处分行为无效的。

三、因名义股东的债务而导致股权被司法保全或强制执行的风险

股份代持关系中，根据股权登记的公示性，股权在法律上将被视为名义股东的财产。如果名义股东的债权人（不限于与显名股东存在股权交易关系的债权人）获得针对名义股东的法院生效判决，该债权人有权利提出针对该代持股份的执行请求。在这种情形下，隐名股东能否以其系实际出资人为由对抗该债权人的执行请求，在法律上没有明确规定，目前法院在审判中更优先保护该债权人的利益。

如《王仁岐与刘爱苹、詹志才等申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申引32号》一案中，最高法院裁判要点为：

本案中，王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院认定真实有效，但其股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。

本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。”

四、名义股东意外死亡或离婚引发财产纠纷的风险

股权代持人意外死亡，其继承人可能会以不知情为由，否认股权代持关系的存在。如果在这种情况下，出资人没有相关证据证明股权代持关系，该代持的股权就会成为遗产，面临被继承人分割的风险。另外，在代持人离婚时，代持人所代持的股权也存在被当作夫妻共同财产而被分割的风险。

五、资本市场融资“股权不清晰”的法律风险

在资本市场主板、创业板上市以至于新三板挂牌，证监会要求上市公司的控股股东披露到自然人，不允许股权代持。因为在企业上市的过程中，股权代持的出现可能影响拟上市主体股权结构的稳定性，可能会引发复杂耗时的法律纠纷，所以中国证监会一直禁止。比如，《首次公开发行股票并上市管理办法》中第13条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

企业家让他人代持股权的风险防范

选择长期信赖的合作伙伴信任就是金钱，选择长期信赖的人。企业家无论作为名义股东还是作为实际出资人，在涉及股权代持时，首先都应该选择既有德又有能的人，进而通过代持协议达成双方的互利共赢。

增加名义股东的违约成本对名义股东一方明确规定较高的违约责任，辅之具有法律约束力的其他文件，最终达到增加违约成本的效果。比如，可依具体情况，选择性地签订股权期权购买协议、股权质押协议、独家授权协议、要求名义股东的配偶及继承人签署弃权协议或借款协议等。

通过信托方式防范股权代持的风险一些投资理念开明的人，可以通过投资组合的方式进行多元化投资，可以在传统投资制度外，选择将代持的股权资产转到信托名下。信托不仅能够满足委托人“低调”、“藏富”等需求，而且也能够满足对所持股公司行使正常股东权的要求。信托财产本身具有独立性，它独立于委托人的其他财产，也独立于受托人的固有财产，另外信托财产除法定情形外，还具有不会被强制执行的优势。

《公司法司法解释三》第24条第3款规定的：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”事实上，代持即意味着陷入这样的困境：即实际出资人事实上享有投资权益，却不是公司的股东。这意味着，公司法无形中将决策权等股权归属与实际出资人的投资权益归属分离开。借鉴信托制度可以解决这一困境：名义股东作为受托人，享有一定的权利，实际出资人作为委托人以及受益人之一，在信托文件中对权利范围做出更有利于实际出资人的安排。