不动产异议登记构成性要素之立法构建研究

于昕伯 孙恒

摘 要 在我国，以前对不动产异议登记未能有足够的重视。但随着我国物权法制定工作的进展及该过程中对登记制度的日益重视，不动产异议登记也进入了法律起草者的视野。在物权法草案学者建议稿、物权法征求意见稿和物权法草案中都有不动产异议登记的规定，但这些规定都各有不完善之处。本文通过对不动产异议登记前提、效力、启动及审查进行说明和研究，为我国不动产异议登记的立法提供一些思考和建议，以进一步完善未来物权法上的不动产异议登记。

关键词 不动产 异议登记 登记公信力

作者简介：于昕伯，郑州外国语新枫杨学校；孙恒，郑州市政法委。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.160

不动产登记是国家专职部门将不动产物权的事项记载于不动产登记薄的事实。作为不动产物权变动的公示方法，登记制度的主要功能是促进交易，保障交易安全，正如我妻荣先生所说：“登记制度——无论停止在公示原则还是进展到公信原则——都是根近代的物权交易法理想而构想出来之优秀法律制度。” 但是，停止在公示原则的登记制度和进展到公信原则的登记制度在实现促进交易、保障交易安全这一主要功能的途径上还是有所不同的：前者主要通过确定不动产物权的归属，使交易建立在明确的物权界定基础上来实现的；后者则通过确立公信原则来实现。可见，前者更为注重对静的安全的保护，而后者则优先保护动的安全即交易安全。对前者来说，不动产物权的正确界定不仅关系到静的安全，而且也关系到交易安全，因而至关重要。不动产异议登记就是一项有助于保障不动产物权正确界定的制度。而对后者来说，优先保护交易安全的价值追求并不意味着它可以一直忽视静的安全。因为一方面制度的存在需要价值追求的均衡，片面追求一种价值而过度忽视另一种价值将会使该制度陷于不可行，登记制度也不例外；另一方面，毕竟静的安全是动的安全即交易安全的基础，过度破坏静的安全，将使动的安全无所依附。因此，发展到公信原则的登记制度需要用于调节动静矛盾的制度。 不动产异议登记就是这样一种制度，它可以在一定程度上弥补价值追求上的不足，从而成为维持登记制度价值均衡的重要制度。可见，无论在哪一种登记制度中，不动产异议登记都居于不可或缺的重要地位，而且都是为了保护静的安全。因此，不动产异议登记是登记制度中用于保护静的安全的十分重要的制度。

一、异议登记的前提

异议登记的产生就是针对真实权利关系与不动产登记薄状态间的相互脱节，也就是登记薄存在瑕疵。在此，笔者欲对异议登记的对象和引发异议登记的登记错误或遗漏的对象和原因进行分析。

（一）异议登记的对象

异议登记的对象指登记的错误或遗漏。错误和遗漏既可能是就不动产权利关系而发生，如将甲的房屋所有权登记为乙所有；也可能是就不动产的地理状况而发生，如将耕地登记为草原。

异议登记的对象要具有正当性，也即在登记薄上虽然存在登记错误或遗漏，但是异议登记的对象不具备正当性，则异议登记同样没有法律效力。异议登记对象的正当性，主要是指异议登记的抗辩对象能够引发登记公信力。因为异议登记目的在于破除登记公信力，如果登记簿上记载了对抗权利真实性的异议登记，则第三人就不能取得该受异议登记抗辩的权利。

（二） 不动产登记错误或遗漏的原因

异议登记有多种产生原因，主要有两方面。

一方面是原始取得，即法律直接规定、法院判决、事实行为等；另一方面是不动产物权登记机关的过失，对不动产对象或者权利登记错误时，也会导致不动产物权登记薄的不正确。

二、异议登记的效力

（一）基础效力——阻断登记公信力

异议登记的基本效力，就是阻断登记公信力。

异议登记对登记公信力的阻断有两种方式：一是事前防止，即异议登记限制了登记名义人的处分权，其不能再处分作为异议登记对象的不动产物权，登记机关也不能办理相应的登记。二是事后阻断，即异议登记不能剥夺或者限制登记名义人的处分权，该名义人仍然可以将成为异议登记对象的物权进行移转或者变更，登记机关也必须办理相应的变动登记。只有在异议登记具备生效要件时，该物权变动丧失法律效力，物权受让人即使为善意也因此而丧失所取得的物权。

这两种方式各有利弊，第一种方式通过禁止登记物权进入流通领域的做法来确保真实权利人的利益，限制登记名义人在异议登记期间为处分行为有节省登记手续的简便的好处，但不利于登记物权的流通，在交易效率方面有所欠缺。第二種方式使得登记簿上的登记物权代替了实际权利，不动产物权的交易功能负担在登记权利上，从而保持了登记物权的流通性，但在第三人从登记名义人处取得物权并再次转让时有可能导致真实权利人失权的危险。

笔者认为我国建立不动产异议登记应该选择事后防止的方式。因为：第一，从异议登记的性质来看，它是一种临时性的保护，它只是旨在阻断登记的公信力，并不限制登记名义人处分权利，而是把交易的风险推给了第三人，使交易第三人提高警惕，然后根据自己意思作出判断。第二，从促进物权流通和保护当事人意思自治的角度看，异议登记只是对登记物权存在瑕疵产生了怀疑，这种怀疑是否彻底正确不能轻易得知，在这种不确定的情况下，贸然限制或者禁止登记物权人的处分权，可能产生不利于登记名义人的后果。所以，采用事后防止的方式，既可以促进物权流通，增加交易机会，又可以在异议登记符合生效要件时恢复真实权利人的物权人的地位。第三，针对有学者担心可能出现的第三人从登记名义人处取得物权并再次转让时有可能导致真实权利人失权乃至使整个交易链条崩溃的危险的情况，笔者认为，在大多数情况下，不动产物权的转让是要通过登记来进行的，可以扩张异议登记破除公信力的适用范围，因为交易人在交易时要尽一般的注意义务，异议登记的记载说明该物权可能存在瑕疵，异议登记有效期间很短，所以破除公信力宜同样适用在有效期间内的所有针对对该物权的交易人，这样就可以保护真实权利人的利益。

此外，异议登记还有中止登记取得时效的效力，但是在我国的物权法草案中并没有取得时效的规定，若在以后的立法中能规定这一制度，异议登记在此方面的效力也可以得到体现。

（二）效力限制

1.其无推定的效力

登记是不动产物权变动的公示方式，法律赋予登记权利推定的效力。但是异议登记所保全的真实权利没有登记外观，也就没有推定力，这也导致异议登记本身没有推定力。因此，异议登记并不能起到推定异议登记申请人的权利正确的作用。

2.自身无公信力

由于异议登记本身并没有权利推定效力，其对社会公众不能产生公信力。异议登记所保护的对象是否为真实权利还不确定，此時不产生善意信赖，据异议登记产生的善意信赖不受法律的保护。同时，对于异议登记，也就“不存在针对异议的异议”了。

3.无溯及效力

异议登记仅具有向未来警示登记权利，破除登记权利公信力的作用，不具有溯及即往的效力，也即异议登记不能对抗异议登记之前的善意交易人。

三、异议登记的启动机制

不动产异议登记是为了保护真实权利人利益的一种临时性保护制度，同时它也能起到国家对不动产的管理监督职能的功效。异议登记程序的启动和进行可以由民事主体来决定，也可以由作为管理主体的国家来决定。所以，异议登记的引发机制可以分为两大类，一类是由民事主体引发的更正登记，可称为依申请的异议登记。另一类是由登记机关主动依职权引发的异议登记，可称为依职权的异议登记。前者更多地重视民事主体的权益，而后者更多地关注社会利益的保护。

（一）依申请的异议登记

法律保护权益相关人的利益，所以并不是每个人都可以申请异议登记，异议登记的效力仅仅及于对所提出异议的不动产物权有直接利害关系的人。从申请主体上来说，异议登记权利人是因异议登记而受有利益的人，其因不正确登记的存在而受有损失，为保障自己的利益不受损害，其当然有权就不正确的登记提出异议登记。可将现时的登记权利人称为“登记名义人”，而将事实上的权利人称为“异议登记申请人”。而登记权利名义人是否有权利去申请异议登记呢？笔者认为可以。异议登记名义人是因为不正确的登记而获得利益的人，其所获得的利益在法律上虽然是正当的，但这完全是法律价值选择的结果，是登记权利正确推定的结果，这种推定并不能使登记名义人终局的获得登记的权利。所以，对异议登记名义人来说，这种利益是虚拟的，是非常态的。

1.共同申请

共同申请主要是指异议登记权利人和异议登记名义人共同的申请行为。不动产物权争议的主要利害关系人的共同申请，有利于比较迅速的了解权利的真实情况，方便登记机关的调查取证。

2.单独申请

单独申请主要是指异议登记权利人的申请，在德国法上，单独申请要经过异议登记名义人的同意，或借助假处分来实现。我国可以借鉴这一模式，再结合我国的国情和现有的法律资源进行构建。

（1） 登记名义人同意的情况。一般情况下，异议登记权利人试图就不动产登记簿是否真的为不正确而进行争辩时，异议登记名义人不会同意其登记一项异议。但在实际生活中，确实存在这种情况，登记名义人会否认不动产登记簿上存在错误或遗漏记载，但即使他不同意权利人的申请，异议登记权利人也会通过法院的裁定来达到异议登记的目的，登记名义人或许为了尽快的解决这种不动产物权状态的不稳定状态，以达到权利关系明确和为以后的交易减少风险的目的，而同意登记权利人的申请请求。要注意的是，登记名义人同意异议登记申请人的行为，只是认同他的异议权利，并不是认同他是所争议物权的真实权利人。

（2） 登记名义人不同意的情况。在现实生活中，登记名义人不同意的情况是常态，从各国对异议登记的规定来看，由法院作出假处分命令予以登记是通例，这在登记名义人不为同意的情况下更有利于保护登记申请人的权利。此处所谓假处分，为德国《民事诉讼法》上所规定的保全程序，假处分制度在我国大陆的《民事诉讼法》上并非全无影踪，假处分与我国《民事诉讼法》上规定的财产保全制度有类似之处，只是其标的不包括金钱债权。财产保全制度实已涵盖假处分之内容，依现行《民事诉讼法》的规定，在登记程序上可规定依法院财产保全裁定亦可为异议登记，即此时法院可进行嘱托登记，只是裁定的作出仅须释明登记原因，无须证明异议登记所涉及的权利已受危险的事实，登记的公信力已使该权利陷入危险。法院在作出财产保全裁定时可责令申请人提供担保，并且该裁定不得因被申请人提供担保而解除。这样做的好处在于：首先，法院无需为是否作出许可异议登记的裁定而费神，并且在异议登记不当造成权利人损害的时候，法院可以摆脱干系；其次，财产担保的要求使得异议登记程序不大可能被滥用，而且万一造成权利人损害，该损害也可以得到有效赔偿。财产保全将不可避免地增加诉讼成本，而且此过程中若登记名义人为不动产的转让，则会使异议登记的目的落空，这在未来的制度设计中应当考虑，可以将作出财产保全裁定的法院规定为作为登记机关的不动产所在地的法院。

（3） 可否代位申请。代位申请即登记权利人怠于申请登记，与其有利害关系的人为了保全自己的利益或者照顾登记权利人的利益，以自己名义代位登记权利人向登记机关申请异议登记。笔者认为不可以，代位人看似与不动产物权有利害关系，但这是一种间接的利害关系。异议登记保全的是物权请求权，况且是一种临时性保护，现代物权法理念是鼓励交易，不动产登记一般采用公示公信原则，如果过度扩大异议登记的申请范围，将会加剧不动产物权不稳定的记载，从而使交易相对人加重疑虑心理，不利于交易的繁荣。所以，不应扩大申请主体的范围，只能由对不动产物权有直接关系的利害关系人行使。

（二）登记机关依职权为异议登记

异议登记的性质在本质上是私法行为，但在特殊情况下，也出现公法行为的影子，这就是登记机关依职权异议登记的情况。为了防止公权力对私权利的过度干预，各国对登记机关依职权为异议登记的范围和条件都进行了严格的限制，体现了对国家干预私权谨慎的立法态度。这种谨慎的态度是十分必要的，登记机关依职权为异议登记的设计理念就是在尽量不损害当事人合法利益的情况下，维护登记秩序，维护物权秩序。

首先，讨论一下登记机关依职权为异议登记的条件：第一，不动产登记簿上的错误或遗漏登记是登记机关的过失行为造成的，也就是在“违反法律情形下办理的”。虽然登记机关进行严格的审查义务，但不可能不出现错误的时候，由于登记机关的过失而造成错误或遗漏的情形，严重损害了当事人的权益，也破坏了物的安全状态。第二，不动产物权因为该登记行为而使不动产登记簿变得不正确，而且这种不正确的状态仍在继续之中。如果有善意第三人基于不动产登记簿的记载，获得一项物权，则基于公示公信原则，则不能再为异议登记了，只能发生登记机关赔偿的法律后果了。

其次，讨论一下登记机关依职权为异议登记的程序要求。依职权进行异议登记，为了慎重起见，大多要求一个核准程序。因为核准程序有利于减少登记机关滥用职权的情形，增加异议登记的正确性，因此是十分重要的。至于由谁来核准，各国规定不尽相同，一般分为两种，一是由上级登记机关核准，二是由本登记机关领导核准。笔者认为，我国地域辽阔，而不动产有较强的地域性特色，由不动产所在地的登记机关对不动产的情况查明更为准确。

最后，讨论一下登记机关依职权为异议登记的附随义务。第一，备案义务。虽然说依职权进行异议登记由本级登记机关领导核准即可引发，但为了加强对核准程序的监督，建议制定备案制度，即向上级机关备案。第二，通知义务。由于登记机关依职权为异议登记，当事人并不了解权利的情况，所以登记机关有义务通知登记物权的权利人和义务人。这一方面是登记当事人对自己的登记权利的知情权，是登记机关对当事人权利的尊重，另一方面也是对当事人利益的保护，如果当事人对此有异议，在接到通知后可以及时寻求救济，避免或减少利益损失。

四、异议登记的审查方式

如果说登记申请是登记启动机制中最有意义者，那么，决定登记申请命运的登记审查机制，则在整个登记程序中最有理论意义和实践意义。

（一）两种审查方式的比较

根据不同的考虑角度，会产生不同的审查方式，登记审查向来有实质审查和形式审查之分。登记的实质审查制，即登记机关对于登记之申请，除须审查登记文件是否在形式上完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详细审查，经确定后方予登记。而登记的形式审查制与此恰恰相反，登记机关对于登记的申请，只进行形式上的审查，而对于契约上所载的权利事项，在实质上是否真实、有无瑕疵在所不问。

实质审查是为了落实物权公示原则，并切实保障不动产物权交易安全，登记审查的对象必须涉及不动产物权变动的原因，从而使“无根之树不能结果”，这在根本上保证了登记结果的正当性，但其缺点在于给当事人交易增设了审查成本，阻碍了交易的迅捷性。形式审查是为了节约当事人交易成本和加速交易流通，登记机关仅审查登记申请的登记程序上是否具有适法性，而登记申请与实体法上的权利关系是否一致，则在所不问。这种审查方式为私人利益服务所动用的公共资源比较小，当事人无需支付高额的登记费用，节约了交易成本。但其不足之处在于，不能在登记簿上明确不动产物权真实的权利义务关系，给当事人的交易带来一定的风险，从另一个侧面加大了当事人收集信息的费用成本。

（二）我国的异议登记宜采用形式审查方式

审查方式的选择不能从单一的角度出发，还要关照到其他应当考虑的因素。对于不动产异议登记而言，要考虑的主要因素有：

1.异议登记的法律属性

就性质而言，异议登记是一种临时性的保护措施，针对的是物权静的安全，它是为更正登记所设置的一种临时措施，是更正登记的一种辅助手段。从效力上看，异议登记主要是事后阻却，并不给登记名义人的处分权设立负担，而且异议登记本身不具有权利正确推定效力和公信力。对于这种临时性的保护措施，对物权并不能产生终局性的影响，法律没有必要设置严格的实质审查制度，因为法律资源是有限的，应该把有限的资源放在对物权产生终局性影响、对善意第三人也就是交易安全的保护上，对于这种临时性的保护，法律应该具有一定的弹性，设置形式审查，这样才能符合异议登记的法律属性。

2.交易成本的影响

从法律经济分析的角度而言，采用何种登记制度，在于登记机构与交易当事人两者间对于交易成本的分担，及登记机构的角色与责任的定位。从国家管理社会的角度出发，登记制度受益的是整个社会，从整体而言，全体纳税人因享有所提供的公共资源而应当负担登记机关为实现此功能所支出的成本。但登记同时又具有给私人利益提供服务的功能，这种功能具有个别性。而就异议登记而言，它只是一种暂时性保护，其正确与否并不清楚，如对每一个异议均采取实质审查，则交易人的交易成本将会加大，这样会造成登记的成本大于其所得到的收益，会造成资源的浪费。相反，采取形式审查，因为异议登记是临时性的保护，对物权没有终局性效力，故应把这种交易成本的负担给当事人是比较经济的方法。

3.现实情况和司法实践

我国不动产交易市场日趋繁荣，不动产物权变动的数量日渐增多，而从事登记的人员又比较少，导致工作任务非常繁忙，不可能如同法官一样进行调查取证，例如，我国上海首先设立了不动产异议登记，上海市房地产登记条例实施若干规定的是实质审查，但在具体的实施中，熟悉登记实务的工作人员介绍，登记机关很少对异议登记申请文件和内容进行完全的实质审查，所谓的实质审查制从未真正落实，仅仅就证件间是否冲突等技术上较无认定困难之事项为审查。笔者考虑，未能落实实质审查制的原因，除了人手与编制不足等行政上困难，真正原因或许在于：登记机关未必适宜担负实质审查的任务。“毕竟对于资料品质之过滤，政府未必具有资讯上优势，或课余它实质审查之义务，将耗费过大的行政成本，虽然登记制度有很多优势，例如明确方便，登记制度本身所引发之成本却非政府长久所能负荷。”故而，结合异议登记的司法实践，应采取形式审查。

综上，基于不动产异议登记的独特情况，笔者认为登记机关不应负担大量的征信成本，承担实质审查的重担。相反的，登记机关应作为提供汇集资讯以及资讯查询的管道，揭露资讯，以便交易市场的参与者能够获得充足的资讯来决定交易的成否。登记机关不负担实质审查义务，只要能使交易参与者处于资讯充分揭露、流通的市场环境，此举既已给予交易参与者征信的工具，政府即可不再实质审查登记文件，让交易秩序回归市场控管，使交易市场自行过滤与分析资讯，并自行分担成本与风险。总而言之，不动产异议登记的主要目的应在于资讯的充分揭露与汇整，而不是资讯的过滤与分析，登记制度仅提供市场交易参与者征信的基础。只有这样才能使登记机关与市场间的权能分配更合理化，让市场有多一些的自由空间，使市场控管机制能发挥功效，进一步更能促进经济的繁荣发展，使经济活動能在合理的限制内自由发挥。

注释：

[日]我妻荣.日本物权法.有泉亨修订、李宜芬校订.五南图书出版公司.1999.44.

徐凌峰.更正制度研究//蔡耀忠主编.中国房地产法研究（第2卷）.法律出版社.2003.614.