法律经济学视角下城管执法问题的应对策略——以摊贩管理为对象

陈文清

一、引言：法律经济学视角切入的必要性与方式

笔者在广泛阅读城管执法问题尤其是摊贩管理问题的相关文献后，总结出最主要的几点学者建议，包括加强城管执法队伍建设提高执法人员的专业性、增大执法力度、完善城管执法的相关法律法规、重塑城管形象等。*中国人民大学莫于川教授提出要制度革新，完善相关法律法规与行政协调机制；方法创新，增大执法合力、提高执法水平；观念创新，文明执法、塑造良好城管形象。参见莫于川：《城管执法工作法治化的基本路径》，《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2006年第1期；莫于川：《从城市管理走向城市治理:完善城管综合执法体制的路径选择》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2013年第6期。中国政法大学的马怀德教授提出完善相关制度，建立城管执法多项职权的协调体制、加强城管执法物质保障和执法队伍建设、提高执法能力。参见马怀德：《北京市城管综合行政执法的发展困境及解决思路》，《行政法学研究》2008年第2期。但与此同时，笔者发现，学者对于指出摊贩管理的问题所在往往研究颇深，而对于相关的应对策略的论述却明显过于简单，且停留在理论层面难以指导具体实施；*例如，王怀坤认为解决城管执法问题必须改善执法队伍素质以及提高提法技巧，其论述理由为“民以吏为师，身不正而令不从。城管执法队员是城市的管理者，体现着城市文明形象，因此必须严格队伍建设，加强执法队伍的思想政治和作风建设”，城管执法队员在具体执法过程中应当做到言谈举止文明、心平气和对待他人、公平公正办案、处罚与教育相结合。这些策略的论述与具体措施的实施都停留在理论层面，对于解决城管执法问题成效甚微。再比如莫于川教授提出的完善执法信息共享机制、完善违法案件移送制度、完善行政执法协助制度、强调以人为本的柔性执法理念、树立大城管理念和共同治理理念等应对策略同样也多是站在理论层面进行论述，尽管论述详实拥有较高的理论研究水平，却未能具体阐述如何实施与开展。除此之外，其中的一些建议明显思虑不周，经不起经济学视角的推敲。比如一直理所当然地强调要加强城管执法队伍建设，却未关注其所带来的社会总成本的加剧。*张彩霞指出高素质的执法队伍是必须的，要提高城管队伍的职能素质，保障人员配置以及经费充足，依靠中央到地方、由上而下的力量来实现对城管执法的指导和组织领导工作；徐慧也认为应当强化执法队伍教育力度、政府要提供资金支持，为城市管理夯实执法基础，加大对城建执法软硬件设备的更新与补充力度，加强综合行政执法在宣传上的资金支持。这些策略的提出都只是在描述如何运用资金，却未曾考虑资金能否获得，资金所造成的财政负担，如何安排资金的使用可使开支最小化。参见张彩霞：《城管执法问题及对策分析》，《人民论坛》2014年第20期；徐慧：《我国城市管理行政执法现状与对策研究》，《法制博览》2018年第8期。

因此，对于上述应对策略，笔者不得不提出一些疑问：首先，应对普通的流动摊贩是否有必要运用如此高素质的专业性的城管队伍，是否会显得“大材小用”，有违配比原则？其次，加强城管执法队伍建设、加大城管执法力度会不会造成社会资源的大量占用，大幅加重社会负担，影响社会总体福利？同时，为加强队伍建设，在实际操作的过程中是选择对现有城管人员进行培训加强其专业水平还是另行招募高素质人才？哪一种方式更加节省成本？最后，这些对策按照怎样的步骤实施能使付出的成本最小化？这些问题目前并没有学者进行解答，但都是在城管执法问题中应当深入考虑的，因此从法经济学视角的切入是必要的。此外，行政执法的过程注重行政效能，要求行政主体在实施行政行为时，以较小的行政资源投入来实现最佳的行政工作目标，达到资源配置的最优状态。可见，从行政效能的角度出发，对城管执法这一资源耗费极大的行政行为进行法律经济学层面的分析也是必要的。

法律经济学有许多种不同的表达方式，目前较为认可的有两种：一种称为法律经济学(Legal Economics)，一种称为法律的经济分析(Economic Analysis of Law)。尽管有些法律经济学学者的目标是创建法律经济学自有的理论、哲学基础，但目前对于这一学科的主要运用还是通过经济学的观点，分析法律的形成、架构与运作方式对社会经济效益的影响，以帮助解决法律问题。笔者认同这一将经济学方法作为法律人“工具”的做法，秉持着法的精神为先，其次才是经济效益的理念。对法律问题进行经济学分析，不仅可以为一些法律中已经得出的结论提供经济学层面的理论支撑，使说理更加充分，甚至可以帮助解决一些仅依靠法律知识、理论无法解决的问题。因此，除了回答笔者提出的上述疑问，本文从法律经济学视角审视城管执法问题尤其是摊贩管理问题的应对策略的另一目标是完善相关策略的论证，为其提供更专业的论据。

本文所使用的法律经济学方法是法律基础上的经济学方法运用。因此，对城管执法问题应对策略进行法律经济学角度的分析，必须首先关注“法”所提出的“要求”，即怎样的应对策略是符合法的精神的；其次才是经济学层面的“评价”，即法所提出的“要求”是否符合经济学理念，是相互一致还是相互矛盾，经济学方法又能为实现这一“要求”提供什么帮助。因此，笔者将先于第一部分探讨城管执法问题应对策略的法律层面的要求；再在第二部分对第一部分得出的这一符合法的精神与价值的要求或结论进行经济学层面的分析。

二、实现法律层面价值的必由之路——罚款公式的揭示

城管拥有法律赋予的相对集中行政处罚权，在城管执法尤其是摊贩管理的过程中使用行政处罚是最正当、最常用的执法方式。*1996年，《中华人民共和国行政处罚法》授权设立城管执法部门；1997年，北京市依据《中华人民共和国行政处罚法》第16条规定向国务院申请设立城市管理的综合执法试点，并获批准；2000年，国务院专门下发了《关于继续开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》；2002年，国务院颁布了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，进一步赋予了城管执法部门相对集中行政处罚权。尽管现实中城管对摊贩管理还广泛地使用到行政强制，但由于《中华人民共和国行政处罚法》未对行政强制行为作出相应规定，缺乏法律的明确授权，城管的行政强制权一直颇有争议。参见李立军：《城管行政强制权研究——兼对〈行政强制法〉的立法建议》，《行政与法制》2009年第12期。城管对摊贩进行处罚的理由大多是无照经营、违规设摊之类，行政相对人造成的损害一般较小，因而处罚方式大部分是罚款等财产性惩罚。

行政处罚是指通过剥夺相对人的财产或者限制其人身自由等方式，减少相对人的权益对相对人进行制裁，使其遭受痛苦，这是其制裁效果；同时，对相对人权益的减损不得低于相对人所造成的损害后果，使其领悟到其违法行为的恶劣性，心生畏惧不敢再犯，这就是其威慑效力。除此之外，行政处罚的方式与幅度应当是合理的，一方面不会使相对人负担过重，另一方面，使处罚能够被履行。一旦作出了行政处罚却得不到履行，行政公信力就会受到影响。最后，行政处罚权的运用必须是规范的，应杜绝同案不同罚的现象，保证公正执法。因此，摊贩管理过程中的法律价值也应包括这几个方面，价值出发点在于实现“制裁效果与威慑效力”。与此同时，还要保障相对人权益、保障行政公信力、保障执法的公正。而罚款公式就是蕴含在这些法律层面价值的一个法律经济学公式，在摊贩管理中应当遵从。

(一)罚款公式的概念及其适用意义

“罚款公式”作为一个法经济学公式，最开始是用来对公共执法行为是否具有制裁效果和威慑效力进行考查。斯蒂夫·萨维尔在其著作《法律的经济分析》中的公共执法与刑法一章中便提及了这一公式。萨维尔指出，当制裁的方式是罚款时，罚款数额是多少会遵从这样一个公式：

相称的罚款=H×(1/P)*H为伤害成本即被罚行为造成的损害；P为制裁概率，即被罚行为被处罚的可能性。

这就是罚款公式。萨维尔认为因为罚款只是一种可能性(而非确定性)，为了达到威慑的效果，罚款必须比被罚行为造成的损害更高(inflated)。*斯蒂夫·萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社，2008年，第138页。

萨维尔意图通过直接的公式为公共执法提供指引，论述过程只有寥寥几句且较难理解。然而，他所提出的用于直接指引行政罚款的“罚款公式”的背后却浓缩着以成本收益为内核的法经济学思想，并且经历了无数学者的理论开拓与更新。贝克用成本收益理论给出了潜在违法者实施违法行为的条件，并提出了贝克模型(Becker model)，用公式表示为 p×D

因此，笔者将首先对罚款公式背后的成本收益理论进行解释。由于罚款公式将罚款额从公式中提取以指引具体实务，因此为了更好地解释其背后的成本收益理念，笔者先将公式还原为：相称的罚款×P=H。由于行为人的违法行为有一定的可能性会被查处，在实施违法行为时行为人必然承担着一定的风险。经济学中从两个角度衡量风险：发生的可能性(likehood)和相对的严重性(significance)，并将风险量化，得出风险值 = 风险发生概率×风险发生后的后果。*风险发生的后果指其行为对其个人的影响大小，而非对社会造成的影响，在这里对个人的影响即为其可能被处以的罚款数额。行为人实施行为时所承担的风险可以认为是其可能付出或承担的个人成本，按照风险量化后的公式，在此应等于其将被处以的罚款乘以违法行为被处罚的可能性，因此行为人的个人成本为“罚款×P”。只有当行为人的个人成本至少等于其行为对社会造成的损害即伤害成本时，才会达到对行为人的惩罚效果，彰显法律的威慑效力，即：

相称的罚款×P=H

举例来看，当某一行为因引起损害需缴纳罚款的概率为20%(侦查/制裁概率较低)、损害大小为5000元时，通过罚款公式得出：罚款数额=5000×(1/20%)=25000元。按照上述思路，当罚款数额为25000元时，行为人所承担的风险或个人成本为25000×20%=5000元，等于伤害成本5000元，因而罚款数额是符合“法”的要求的，即能达到制裁效果和威慑效力。而且这一数额也是符合一般人的认知的，在行为被制裁的概率较低的情况下，行为被查处后自然应对行为人施以较严厉的处罚。

通过对罚款公式的变形，可以更清晰地理解其所具有的成本收益内涵。由此可见，遵守了罚款公式，有助于实现行政处罚所要求达到的制裁效果与威慑效力。在实践中，尽管罚款公式并没有被强调，但实际上，所有罚单的开出都必须满足罚款公式。因为它考量的是制裁效果与威慑效力，是行政处罚这一执法手段的最基本要义。

(二)罚款公式在摊贩管理中适用的现实意义

理论层面上，在对摊贩进行罚款时必须遵守罚款公式；而现实生活中也出现了城管在管理摊贩时适用罚款公式的具体案例。譬如2010年2月24日重庆晚报上刊登了北京城管执法人员在对摊贩开罚单时所运用的“罚款公式”，按照违法行为的发生地区、情节轻重等，计算出不同的罚款金额。具体的计算公式为：罚款数额=罚款基数×(基准系数+区域系数+情节系数+变量系数)。北京城管执法人员采取的这一公式中的罚款基数其实就是将不同违法情节按一定标准核定出其损害作为一个固定基数，比如将无照经营行为的罚款基数设定为100元，类似于罚款公式中的伤害成本H；后面的系数：“基准系数+区域系数+情节系数+变量系数”，也只是将制裁概率P更加具体化了并结合了不同行为的特定情节，因此可以认为是上文罚款公式在实际中的运用。北京城管在管理摊贩时适用罚款公式的主要目的不仅在于保障行政处罚的惩罚与威慑效果，更主要是针对执法工作中可能存在的滥用行政处罚自由裁量权、随意确定处罚额度的情况进行有效规范。*http://news.163.com/10/0224/01/608I2PKD000120GR.html，访问时间：2018年5月25日。

由此可见，在现实层面遵从罚款公式的意义已经不仅仅局限于实现惩罚与威慑效果这一应有之义，还使得城管行政处罚自由裁量权的使用更加规范化，处罚结果更合理、更令人信服，执法更加公正，可以有效地应对摊贩管理中存在的“处罚不令人信服，无人配合”、“同案不同罚”的问题。

(三)对摊贩管理中适用罚款公式的进一步思考

由上文论述可知，罚款公式具有实现制裁效果和威慑效力的应有之义，以及规范行政处罚自由裁量权的现实意义。但这是否意味着城管人员只要运用罚款公式计算出罚款数额，处以罚款即可？答案是否定的。理由在于，尽管罚款数额符合罚款公式，并没有显得严苛，但由于绝大部分地区的摊贩收入水平低下，经济能力极差，愿意主动接受行政处罚缴纳罚款(哪怕是一两百元)几乎都是不可能的，使得城管执法陷入了困境：一方面，如果城管人员放任行为人的违法行为而不进行罚款惩处，或者开出罚单却得不到履行，将无法达到制裁效果和威慑效力，且会损害行政公信力；另一方面，如果城管人员坚持要求摊贩缴纳罚款而摊贩履行不了，城管很可能采取没收小推车、瓜果蔬菜等相对人财产的行为代替罚款。而这一方式也是广受质疑和诟病的，有违产权制度的原理，*徐莹欣：《〈物权法〉实施后城管执法方式之探求》，《科教文汇(上旬刊)》2007年第8期。而且没收行为还带来了武力冲突的可能性。因为谋生的压力，在一些小摊贩的眼中“钱比命重要”，其宁可与行政执法人员产生冲突也不肯被夺去维生的手段，许多惨案就这样发生了。*例如，著名的城管执法殉职第一案(北京崔英杰案)：2006年8月11日下午，海淀区城管大队海淀分队副分队长李志强执法时，依法扣押了在那里违法卖烤肠的崔英杰的三轮车。为“夺回”三轮车，崔英杰手持小刀刺向李志强的颈部致其死亡。因此，为避免陷入执法困境，也为了在现实中真正用好罚款公式，必须对摊贩管理过程中罚款公式的适用进行进一步的思考。

通过上文对罚款公式的理论梳理不难发现，从贝克模型到汉德公式再到罚款公式，经历了从解释行为到指引实务的发展过程，成本收益理论的运用越发灵活，但理论的运用绝不能止步于此，罚款公式固然具有直接指引执法者如何判罚的功能，但它的弊端在于忽视了执法行为的惩罚概率与惩罚力度的变动关系，即在现实执法中惩罚概率并非波斯纳、萨维尔所理解的是固定的，不可调控的，只能对具体罚款数额进行把控，也就是说罚款公式中其实存在着多个变量，行政执法人员完全可以利用罚款公式从概率和力度两个角度调整自己的执法行为。换言之，现实中如何执法不是被动的而是可以自主选择的，这就意味着罚款公式其实具有更为深远的指导作用，应当进一步理解与运用。

因此，为了理解制裁概率与惩罚力度的变动关系，笔者先将罚款公式变形：

P=H/相称的罚款

由于被罚行为的损害H一般是固定的，这就类似于一个反比例函数(见图1)。

图1 制裁概率与罚款数额变动关系图

由图1可见，只要罚款数额与制裁概率保持这样的比例关系，就足以保障行政处罚的制裁、威慑作用。此时，实施怎样的执法力度与处罚力度将交由行政人员结合具体的、不同的执法类型自主选择。由于城管执法中罚款数额受限只能保持在较低水平，意味着执法人员必须调整自己的执法行为使得制裁概率P保持较高水平，即要求摊贩的违法行为总是能够被查处。在提高制裁概率P之后，处以一个较低数额的罚款就能满足罚款公式，一方面摊贩不会负担过重，另一方面城管执法得到配合，行政公信力不致受损。

对于如何提高制裁概率，提高违法行为被处罚的可能性，有两种方法：第一，加大执法力度(指查处力度而非处罚力度)。比如提高执法的频率，增加巡视人员的数量，加强对主要违法区域的检查与巡逻，以及增大执法合力，加强与其他部门的沟通和协调进行联合执法；第二，加强行政执法人员的素质和专业性，提高其执法能力，与摊贩进行“智斗”，科学地分析可能存在违法行为的时间、区域，提高违法行为被发现的可能性。

总而言之，罚款公式通过一种数学公式的外在形式彰显、浓缩了许多内在的法的精神，任何一笔罚款都应当遵从罚款公式。但是，要想在摊贩管理中完美地适用罚款公式，必须努力提高制裁概率，加大执法力度或者加强城管队伍建设，提高执法人员专业性。这是实现法律层面价值的必由之路。唯有如此，才能真正地在现实执法过程中运用好罚款公式，在保证制裁效力的威慑效果、保障执法公正等的基础上减少执法过程中的武力冲突，避免暴力执法，满足法的“要求”。

当然，对于摊贩管理中罚款公式的理解与运用还可以走向更深的地步，甚至可以对理论的根基——对于某些违法行为是否必须发挥行政处罚的震慑作用进行质疑，对于摊贩违法行为适当的放纵是否将更有助于社会总体利益？在罚款数额受限的前提下仍旧采取选择性执法的低制裁概率是否更适应现实的摊贩管理？这都是值得思考的，此处笔者不再赘述。因为目前摊贩管理的主要目的仍然是为了消除违法行为的存在，因此保障执法行为的震慑力是必要的。但笔者必须强调罚款公式绝不是这一理论的最终尽头，将其与现实执法更紧密的结合必然会迸发出更多思想的火花。

(四)源自法律经济学的证据支持

文章开头总结了主要的几点学者建议，包括提高执法人员的专业性、增大执法力度、完善城管执法的相关法律法规、重塑城管形象。而上文的罚款公式也揭示了一条符合摊贩管理特点的必由之路，即加大执法力度、提高执法人员的专业性。由此可以发现，罚款公式得出的结论与学者的建议是一致的，并无矛盾，但是得出结论的依据与思考的角度却是大相径庭的。法律经济学中的罚款公式为论证这一策略提供了专业的、独到的证据支持。

三、经济学层面价值的考量——“必由之路”的经济分析

上文的罚款公式揭示出了一条符合摊贩管理特点的“必由之路”——加大执法力度或者提高执法人员的专业性。然而，我们意识到，罚款公式虽然使用了“成本”的概念，但只是运用法经济学理念将个人成本与社会成本进行对比，其立足点是实现制裁效果和威慑效力等法律精神。这是法律层面的要求而非经济学层面，并不代表其所揭示的这条“必由之路”符合经济学的经济效益等理念。换言之，二者没有任何联系，只是说不走这条必由之路则会陷入上文提到的困境，难以完美地适用罚款公式，而加大执法力度或者提高执法人员的专业性仍是可能不符合经济效益的。在明确这一点后，笔者接着从经济学层面来分析这条法的层面得出的“必由之路”。

(一)“必由之路”可以减少摊贩违法行为——基于博弈与成本收益理论

博弈(game)是对一些人在策略性相互依赖环境下的相互作用的正式推进。其中，策略性依赖是指每个人的福利不仅取决于他自己的行动，还取决于其他人的行动，*安德鲁·马斯-克莱尔，迈克尔·D. 温斯顿、杰里·R. 格林：《微观经济理论》，曹乾译，中国人民大学出版社，2014年，第218页。即博弈是一个参与人相互影响的过程。摊贩管理从经济学层面来理解就是执法人员与摊贩之间的博弈，如同“猫捉老鼠”的游戏，是一个相互之间不断影响、不断作用的过程。要从经济学角度回答“应对普通的流动摊贩运用高素质、专业性的城管是否有违配比性”的问题，就免不了分析城管执法或管理行为对摊贩行为的影响，探究其中的博弈。为了更直观、清晰地理解这其中蕴藏着的博弈，笔者将通过成本收益理论来进行剖析。

“成本收益理论”(cost-revenue theory)概念由法国经济学家杜拍特(Dupuit)首次提出，在《论公共工程效益的衡量》一文中，杜拍特将其定义为“社会的改良”；半世纪后，意大利著名经济学家帕累托(Pareto)进行了重新定义；直到20世纪30年代末，成本收益理论在美国经济学家卡尔多(Kaldor)和希克斯(Hicks)的描述下变得明确，交易行动者只有从交易结果中获得的收益可以对其所付出的成本进行补偿时，交易人才会进行交易，即交易的前提是满足收益大于成本这一标准，因而又被称为卡尔多-希克斯(Kaldor-Hicks)标准。经济学有一个重要前提，假定每个人都是“理性人”，即每个人都会追逐“利益最大化”，实施符合个人利益的行为，避开对自己不利的行为。只有在此前提下，“成本收益理论”才是有效的。摊贩虽然只是从事简单的交易活动，但其仍是经济学中认为的“理性人”；同时，即使是准备实施违法行为的摊贩也是理性的。譬如当摊贩准备无证经营时，他们一定会考量违法经营行为的收益与成本，如果收益小于成本，其必定不会实施该行为。换言之，如果行为成本较高，摊贩则会考虑是否去实施该违法行为，因此准备实施违法行为的摊贩同样也是“理性人”。

具体分析摊贩违法行为所要承担的成本，主要包括三种：

1.固定成本或沉没成本。摊贩为了进行交易必须事先购置物品，比如推车、棚架、已采购的货物等。这一成本是必须付出的，可以认定为一种“固定成本”。而且这一成本的产生必然先于其违法行为，即使摊贩不上街摆摊该项成本也已经付出，不可避免，因此对摊贩而言是一种沉没成本。而且这一成本大小不会受到城管执法行为的影响。图2是沉没成本线图。

2.防范成本，即摊贩防范其违法行为被城管发现受到处罚的成本。这里的防范成本包括两方面：一方面是摊贩为了躲开城管的巡查所做出的努力，比如花时间提前踩点、计划好“逃跑”路线、修缮加固推车等时间、精力、金钱成本；另一方面是巨大的心理成本。摊贩在违法摆摊经营时时时刻刻都必须小心谨慎，提防城管的巡查。总体来说，包括时间精力金钱与心理成本的防范成本很明显是变动的，且随着城管执法力度的增加、城管执法能力专业性的加强呈上升趋势。图3是摊贩防范成本线图。

图2 沉没成本线图

图3 防范成本线图

3.自卫成本，即摊贩为了保护自己的人身财产安全付出的成本。这一成本属于城管行政执法中的行政相对人所要承担的特有成本。城管这个职业一直承受着许多的负面评价，这是不无原因的。首先，现实生活中确实有的城管人员素质较差，也出现了严重的城管暴力执法事件，再加上媒体的报道，甚至刻意放大、“推波助澜”，城管的形象已然“崩坏”。作为摊贩，出于自己人身、财产安全的考虑都会做些保护措施，防止城管可能出现的暴力执法行为，包括准备防卫工具等。除此之外，还有的摊贩因担心财物被“抢”，担心会被城管殴打所付出的心理成本，这一成本也是由于城管可能出现的暴力执法行为而产生的。总体来说，这一自卫成本也是变动的，且随着城管执法力度、执法能力的减弱而逐渐增加。因为城管人员越是使用这种“突击式的扫荡”越容易激发冲突，摊贩也越会提心吊胆(城管希望通过突袭来威吓摊贩，往往会使用较粗鲁、暴力的方法)；专业性越差的城管执法人员越不会冷静地处理问题，尽力去维护城管与摊贩的关系，避免不当行为给相对人造成伤害，而是逞一时之气，放大甚至挑起冲突。图4是摊贩自卫成本线图。相对人(摊贩)所承担的成本如图5所示。*P：城管执法力度与城管人员专业性；C：摊贩所承担的成本。总成本为固定成本、防范成本与自卫成本之和。图形参考了货币资产管理中的成本分析模型。参见蔡建民，周钧明：《财务管理学》，立信会计出版社，2015年，第214-216页。

图4 自卫成本线图

图5 总成本线图

由图5可知，当P=O时，总成本C最小；当PO时，C随着P的增加而逐渐增加(正相关)。因此，可以得出结论：当城管执法力度以及城管人员的专业性较低或者较高时，摊贩实施违法行为的成本较大；而城管执法力度以及城管人员的专业性处于相对中等水平时，摊贩实施违法行为的成本较小。

从上图可以清晰地看出城管执法对于摊贩行为的影响。这其中的博弈就在于，摊贩作为一个理性人在决定实施违法行为时必然会权衡成本与收益，当其违法行为将付出较大成本时，摊贩则很可能因此放弃实施违法行为；从行政执法者的逻辑出发，既然城管的执法行为可以对摊贩行为产生影响，那么作为执法者应当尽量实施能加大摊贩违法行为成本C的行为，使得摊贩放弃着手实施违法行为，从根源上遏制违法行为。一句话总结其中蕴藏的博弈：既然摊贩倾向于使P=O，则城管执法时应当避免P接近O，应大幅增加P或大幅减少P。

因此，前文所归纳的这条“必由之路”——加大执法力度、提高执法人员的专业性，是一个能从根源上影响违法行为人，使其不去实施违法行为的可行的方法之一。但是另一个问题，既然大幅提高执法力度、提高执法人员的专业性以及大幅降低执法力度、降低执法人员的专业性都可以增加违法行为的成本，任何一个理性人都会选择降低执法力度、降低执法人员的专业性，又何必选择第一种“提高”的方式，大费周章的走这条上文所说的“必由之路”呢？这是接下来要进一步分析的。

(二)“必由之路”能产生良好的社会效果——外部性的介入

外部性(externality)是由马歇尔和其弟子庇古在20世纪初提出的。经济学家范里安提到当一个行为者的行为直接影响另一个行为者的环境时，就认为存在外部效应；*斯蒂夫·萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社，2008年，第18页。法经济学家萨维尔以他人福利为判断标准，认为如果一个人的行为对他人的福利产生了影响，就可以说是制造了外部性。*哈尔·R. 范里安：《微观经济分析》，王文举等译，中国人民大学出版社，2015年，第326页。这些学者对外部性的简要说明足以帮助我们理解外部性的概念。举例来看，甲在深夜放声高歌，导致邻居乙无法入睡。尽管甲有这样的权利，但其行为使得乙的个人福利被影响，因此甲的行为是具有外部性的。此外，乙无法入睡，其福利是减损的，表明甲的行为具有负的外部性 (negative externality)。另一例，甲美化了自家院里的花园也让路人得以欣赏美景，尽管甲打点的是自己的所有物，但其美化行为也让路人能一饱眼福，愉悦身心，甲的行为是具有外部性的，并且是正的外部性(positive externality)。因此，外部性指的是一种行为的附带效果，或者理解为对他人、对社会的影响。

在上文探究城管执法行为对摊贩行为的影响的时候，基于成本效益理论，得出了可以从根源使摊贩放弃实施违法行为的两条道路：

1.大幅提高执法力度、提高执法人员的专业性；

2.大幅降低执法力度、降低执法人员的专业性。

如果选择第二条道路，采取省时、省力的方法，则不得不考虑一个重要的问题，即降低执法力度或者降低执法人员的专业性这一行为是具有负外部性的，而提高执法力度或者提高执法人员的专业性是具有正外部性的。具体来看，提高执法力度是城管人员积极行使行政执法权的体现，城管经常巡查巡视不仅影响摊贩的行为，也会对其他普通老百姓的心理产生影响。“城市的环境将会被改善”、“食品安全将有所保证”，“公职人员正努力履行职责维护公民权益”，在萌生了这些想法后，老百姓的满意度幸福感将得到提高；而提高城管素质，加强其专业性，让执法人员通过专业恰当的行政行为重塑城管形象，获得公众好感，可以让城管执法重新取信于民，因此无论是提高执法力度还是提高城管人员的专业性都会带来正的外部性。相反，如果选择另一种方法，采用一批专业性较低的城管，通过加大上文中摊贩的自卫成本使摊贩放弃实施违法行为无异于通过突击式的“扫荡”，以“恐怖”、“暴力”的手段威吓摊贩，这显然是有违合理行政原则的，有违社会主义法治理念的；此外，降低执法力度、降低执法人员的专业性使得老百姓产生执法人员怠于行使管理权之感，对行政机关有意见以至于逐渐不信任，因此具有严重的负外部性。当然，尽管学界一般认为外部性是可以内部化的，内部化的方式通常是由产生外部影响的行为人对受影响者进行补偿。但是，鉴于这里产生外部影响的行为人是行政机关而受影响者为公众，是无法进行补偿的，因此这种负外部性不可能消除。

进一步思考，倘若仍有摊贩决意实施违法行为，并不幸遭遇暴力执法，还会引发旁观者、其他社会公众对城管人员的愤恨，道德的谴责，甚至会对整个社会产生道德层面的不良影响。这时另一项加注在社会总成本之上的永久成本(eternal cost)——“道德成本”(moralism)产生了。*Guido Calabresi and Douglas Melamed. Property Rules，Liability Rules and Inalienability：One View ofthe Cathedral. Harvard Law Review，Vol.85，1972，pp.1111- 1112.波斯纳(Posner)认为司法成本包括“错误成本”(Error Costs)和“直接成本”(Direct Costs)，德沃金(Dworkin)的道德成本理论将道德作为一个重要因素纳入成本考虑范围，贝勒斯(Bayles)借鉴二者理论提出司法成本等于DC(Direct Costs)+EC(Error Costs)+MC(Moral Costs)，*迈克尔·D. 贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，第28页。即经济错误成本+直接成本+道德成本。贝勒斯的理论虽然是有关司法程序的，但是同样也可运用在行政执法程序中。当然，笔者介绍这两种理论的最主要目的是为了强调在法律实施的过程中，道德评价始终如影随形，一个国家的法治越发达，越要注重法律实施对道德的影响程度，因为不当的法律实施很可能产生极大的道德成本。正如城管暴力执法行为，基于其主体和对象的特殊性(城管往往粗鲁野蛮而摊贩弱小无助、谋生不易)，极易激发社会公众的愤怒、怜悯之情。因此，城管的“暴力执法”本质上虽然只是执法手段不合理，但却不同于其他的行政执法行为，容易产生巨大的道德成本，这里的道德成本已然超越了个人成本，影响的是整个社会的福利，增加的是社会的总成本。

综上所述，在决定采取减轻执法力度、降低执行人员的专业性这一方式时必须考虑负外部性及其带来的道德成本，而提高执法力度、提高执法人员的专业性的方式具有正外部性，不附带道德成本，相较而言，很明显提高执法力度、提高执法人员的专业性的方式效果更优。但在此，笔者必须强调只是产生的社会效果更优，并不代表增加的社会成本更少。

通过一、二两点，基于博弈与社会效果的考量可以发现，城管执法行为可以影响摊贩行为，确有必要配置一批高素质的城管人员，至此“应对普通的流动摊贩是否有必要运用高素质、专业性的城管？”这一问题得到了解答。但“提高执法力度、提高执法人员的专业性是否加重社会总成本？”这一问题仍未得到回答，接下来笔者将继续进行探析。

(三)“必由之路”不一定减损社会总福利——边际分析的过程

上文中，笔者先从博弈的角度出发，通过成本效益理论探讨出能有效地促使违法行为人放弃实施违法行为的两种方式，而先前按照罚款公式得出的这条必由之路就是其中之一；并且结合外部性的考量可知相较另一种方式能产生更优的社会效果。至此，分析将进入最关键一步，如果说必由之路仍未加重社会总成本，那么，可以说这一符合法的“要求”的必由之路同样符合经济学的“要求”，是解决城管执法问题的良策；而如果这条必由之路确实大幅加重了社会成本，法与经济之间产生了冲突，则不得不考虑如何缓和二者之间的冲突，降低“执法力度与执法人员的专业性”的要求——鉴于产生了巨大的社会成本。

在权衡“必由之路”是否加重社会总成本时，笔者将采取边际分析的方式。企业管理中的边际分析是将边际营收(marginal revenue,MR)与边际成本(marginal cost,MC)进行对比。边际(marginal)指的是额外(additional)，是一种“增量”的意思。边际营收(MR)一般指再出售一单位产品所引发的总收入的增加幅度。边际成本(MC)指再增加一个单位的产量所引发的总成本的增加幅度。如果MR>MC，则企业会继续生产一个单位以获得增量收益，又称为边际利润(MR-MC)；如果MR

之所以采取边际分析的方式，是因为边际分析是一种帮助“决策”的手段，立足现在、放眼未来，即如果现在决定增加执法力度与执法人员的专业性将对以后的社会收益产生怎样的影响。实施某一策略是一种面向未来的决策，纠结过去已经发生的成本是没有任何意义的，应当考虑的是未来的增量收益，因此边际分析是合理有效的。

增加执法力度与执法人员的专业性产生的边际所得(减少的成本)包括以下几个方面的内容：

1.加强执法力度、提高执法人员的专业性使得制裁概率提高，违法行为减少。相应地，违法行为的致害成本会减少，比如由于城市变得整洁，于是维护清扫的成本便会减少；不卫生食品造成的人身损害成本会减少。

2.专业性更强的执法人员能够更好地利用行政资源，避免资源的浪费。而专业性较差的城管执法人员常常没有目的、没有针对性的巡查，造成大量行政资源的占用，却成效甚微。前文已提到行政执法活动是法律实施中对资源占用最大的，因此减少行政资源浪费可以节省很大一笔社会成本。

3.不当行政执法行为造成的摊贩财产、人身损害的成本将减少。

4.不当行政执法行为引发的行政诉讼减少，诉讼资源得到节省。诉讼包括起诉、应诉、调解、审判等过程，同样也是一项耗费大量资源的活动。

5.摊贩更愿意服从行政人员的管理，执法困难度降低，执法行为成本减少；同时，对于行政处罚的履行，摊贩也能更加配合，要求摊贩履行的成本也会减少。

6.执法行为不规范导致的对行政公信力的不良影响减少，未来用于重新建立行政公信力的成本也会减少。这也是一项不可忽略的成本节省。行政公信力的形成与维护是一个漫长的过程，付出了无数人的心血与努力，但其毁坏却可能仅因一些小事件，重建又非常漫长，因此这些不良影响万不可忽视。

7.降低公众的厌恶、反感、抵触心理，减少了心理成本及未来的消除成本。

8.减少摊贩的逆反心理成本以及对公权力感到不满的心理成本和未来的消除成本。

增加执法力度与执法人员的专业性产生的边际成本包括：

1.加强执法力度所需的行政资源投入。

2.提高执法人员的专业性所付出的选拔成本、教育成本、培训成本、监督管理成本等。

由此可见，增加执法力度与执法人员的专业性产生的边际成本是易衡量的，具体投入多少可以事先做好预算；相较而言，边际所得涵盖内容广泛，而且大多是潜在的，具体数额多少难以衡量，尤其是其中第6、7、8三点，会随着社会法治文明程度提升而大幅增加。除此之外，第6点提到的城管执法中的不当行政行为对行政公信力所产生的不良影响是无法估量的，一次不当的暴力执法行为甚至有可能对行政公信力产生巨大的毁灭式的打击，因此宁可多投入成本以减少该情形发生的可能性也万不可放任其发生！由此，我们可以认为增加执法力度与执法人员的专业性产生的边际成本不一定会大于边际所得，即这一措施并不一定会加重社会的总成本，反而可能会增加社会福利。

(四)对“必由之路”增量收益的进一步扩大——成本分析的帮助

前面笔者通过边际分析的方式，得出了加强执法力度、提高执法人员的专业性不一定会加重社会负担，反而可能增加社会福利的结论。分析既已至此，自然不应止步于这一结论，应当进一步探究如何提高增量收益、增加社会福利。笔者认为最好的方式是对“边际成本”这一具体可控可衡量的因素进行合理限缩。鉴于边际所得很难调控，增量收益=边际所得(MR)-边际成本(MC)，因此减少边际成本可以有效扩大增量收益。边际成本第1点中的成本付出是必要的，难以削减，而第2点中的成本则可以通过一定的智慧与策略有效调减。

提高执法人员的专业性大致可以通过两种渠道实现：

1.对现有的城管执法人员进行教育、培训，使其专业水平提升；

2.直接招募高水平人才替代现在素质较低的执法人员，主要运用设置门槛的方式，比如要求城管执法人员必须具有法学本科学历，或者必须通过法律职业资格考试等。

这又是一个“决策”的过程。对于如何选择，我们可以将这两种渠道所产生的成本进行对比，成本更小者更优。对现有人员尤其是无专业基础者进行执法能力的培养耗费的时间与精力是巨大的，非一朝一夕所能完成，并且还要时常进行能力评估、考察以确保培训的效果。第二种设置门槛的方式，可以消除巨额的教育成本(因为符合要求者已经受到了良好的专业知识教育)，这是一种沉没成本(不在决策考量的范围)。但它会产生另一种成本——时间成本，因为专业水平较高的人才往往不会选择应聘城管这一职业，设置门槛后在一定时间内必定难以招募到如此多数量的高素质人才。城管收入水平并不低，为何难以获得高素质人才青睐？问题的症结就在于，城管这一职业的社会评价太低，许多人认为城管人员都是蛮横无理、冷血无情之人。因此，城管人员常常遭到摊贩甚至普通群众敌对，而高素质人才本身就业渠道就广，自然不愿选择城管作为职业。对于目前的城管执法现状，如果采取直接设置一个门槛的方式以提高执法人员的专业性，必然会导致大量岗位空缺，但国家对于城管人员的需求量是巨大的，城市建设对城管人员的需求也是巨大的，由此付出的时间成本必然是巨大的。因此，一旦设置门槛方式带来的时间成本被消除，可以说这一方式本身几乎不会产生成本，从而使得边际成本大量减少，增量收益大幅提高。

对于如何消除时间成本，既然已经找到问题症结所在，那么只要提高城管社会评价、重塑城管形象，这一问题就会迎刃而解。对于提高社会评价、重塑城管形象有以下对策：

1.完善城管执法的相关法律法规。社会评价问题中最突出问题之一就是“人员编制”混乱，规定不一，有的纳入行政单位编制，有的纳入事业单位编制，有的纳入行政执法编制。除此之外，城管执法部门的名称也可谓五花八门，如有“城市管理综合执法局”、“城市管理综合行政执法局”、“市容管理局”等，让老百姓对城管这一职业倍感困惑。这些种种都透露出城管执法队伍的不正规，也不难理解公众心中的质疑。因此，制定一部关于城管执法的独立、专门的法律是必要的。只有通过完善法律法规对城管执法人员的权利、义务、法定职责以及履职范围做出规定，同时完善权责机制，才能明确城管人员身份，使其法律地位不再尴尬。

2.在特定地区开展试点并进行舆论引导。笔者认为可以选择管贩矛盾突出的地区开展试点，通过设置高门槛，将原先低素质的执法人员全部换成高素质、专业性强的执法人员。之后在当地主动、大量地开展执法活动，让老百姓实打实地感受到这支执法队伍的规范化、亲民化；让摊贩感受到这支执法队伍对于他们的关照体谅，对于想要改进、营造良好管贩关系的真诚、热切之心。在开展活动的同时，执法部门还要引导媒体跟踪报道，对执法优秀事例在媒体、报纸、政府官网进行重点宣传；对优秀执法人员进行表彰，唤起城管人员对自己职业的认同感。随着优秀事迹的不断播报，城管的形象定会日益改善。之后再逐渐扩大试点范围，城管的社会形象将会焕然一新。

3.开展管、贩交流会。交流是增进关系最好的方式。通过深入交流，城管和摊贩双方能够相互理解对方的难处，摊贩也可以在交流中得知应遵守的规定，哪些区域不可以设摊？何为占道？如何申请许可证？这远比一份《行政处罚决定书》更具有教育意义。在会议中对遵守法规的优秀摊贩进行介绍，并对其进行褒奖，表达城管执法人员对摊贩的尊重，重塑城管人员在摊贩心中的形象。

通过以上三种方式将有效地提高社会评价、重塑城管形象，从而减少设置门槛带来的时间成本。

上述所有结论都是按照逻辑推理得出的，因此在实际操作中应按照相反的顺序进行。按照笔者上文的推导，如果通过设置门槛这一方式提高城管人员的专业性，最合理的步骤应当为：第一步，完成城管形象塑造、提高社会评价。具体可以通过完善相关法律法规等三种方式，其目的是消除设置门槛所产生的时间成本。第二步，设置门槛。其目的是减少提高执法人员的专业性所增加的边际成本。因此，尽管很多学者也提出了这些解决城管执法问题的对策，但并没有考虑具体实施时的顺序。通过笔者上文的阐述可以得出，在完善相关法律法规、完成形象重塑、提高城管社会评价后，再去加强执法力度、提高执法人员的专业性才是最符合经济效益的逻辑。

此外，尽管通过降低边际成本的方式可以扩大提高执法力度、执法水平所带来的增量收益，但笔者必须强调，由于存在着边际效益递减，因此提高执法力度、执法水平的增量收益不可能是无限的。边际效用递减规律(The law of diminishing marginal utility)是一条重要的经济学规律，指的是在一定时间内，在其他商品的消费数量保持不变的条件下，当一个人连续消费某种物品时，随着所消费的该物品的数量增加，其总效用虽然相应增加，但物品的边际效用，即每消费一个单位的该物品，其所带来的效用的增加量有递减的趋势。在企业生产投入中，边际效用也存在递减，即单位资源投入对产品产出的效用是不断递减的。

因此，无限度地提高执法力度、执法水平并不意味着无限度地增加增量收益。因为其带来的边际贡献增长速度会逐渐放慢，与资源投入的速度不成正比。因此，提高执法力度、执法水平也存在着一个限度。上文在对提高执法力度、执法水平这一必由之路进行分析时，笔者提到在企业生产过程中，当生产一个单位产品产生的MC=MR，即边际成本=边际贡献时，企业利润最大化。借鉴这一经济学原理运用于摊贩管理中，意味着在考虑边际效用递减的情况下，当提高执法力度、执法水平带来的边际收益与边际成本相接近时，应当停止成本的继续投入。当然，由于摊贩管理不同于企业生产，无法形成具体的数值，因此难以对边际收益和边际成本进行衡量。在此，笔者建议可以通过社会效果对提高执法力度、执法水平的边际效用进行简单考查。比如，当城管执法力度、执法水平达到某一高度时，摊贩无证经营、违法设摊的情形已经较少发生，管贩关系缓和不再是矛盾重重，城管形象实现重塑，执法行为规范，摊贩积极配合城管执法，公众也不再对城管执法充满偏见。出现这些社会现象意味着继续提高执法力度、执法水平也不会再产生巨大的边际收益，增量收益达到了上限难以进一步扩大，此时可以不再继续投入资源去提高执法力度、执法水平而是保持这样的力度与水平。

文章至此已经完成了所有的推理与分析，不仅为一些学者所提出的应对策略提供了法律经济学层面的理由支撑，笔者在全文开头提出的四个被忽视或者难以解答的问题的答案也已浮出水面。首先，应对普通的流动摊贩却有必要运用高素质的专业性的城管队伍(罚款公式、成本收益理论、外部性的结论)；其次，加强城管执法队伍建设、加大城管执法力度并不一定会造成社会资源的大量占用、加重社会负担，反而可能会增加社会福利；再次，在实际操作的过程中如果成功地解决了设置门槛招募高素质人才所带来的时间成本问题，那么另行招募高素质人才的方式相比对现有人员进行培训更加节省成本(成本分析的结论)；最后，这些对策遵从一定的步骤实施可以使成本最小化(成本分析的结论)，具体在上一段已经总结。

四、结 语

法律经济学之所以是一种科学的分析法律问题的视角，能够获得法学家的认可，是因为它是在满足法的原则、精神的前提下谈经济，而不是直接唯经济利益是从、以经济效益为先。因此，笔者先从制裁效果威慑效力、规范行政处罚自由裁量权、保障相对人权益等法律层面价值谈起，遵从“罚款公式”可以很好地实现这些价值，应当适用于摊贩管理中。但同时考虑到罚款数额难以达到较高水平，必须加强执法力度、提高执法人员的专业性以提高制裁概率。这是罚款公式所揭示的一条必由之路，是法的“要求”。笔者又继续对按照法的精神指出的这条必由之路进行经济学层面上的分析，以期知晓其是否也同样符合经济学的价值或精神。经济学层面上的分析包括四个部分：

1.走这条必由之路对摊贩的影响。笔者通过对摊贩进行成本分析，根据成本收益理论得出了加强执法力度、提高执法人员专业性可以促使违法行为人放弃着手实施违法行为的结论。

2.走这条必由之路还要考虑其他的因素，其中很重要的一点就是外部性。最终经过分析，这条必由之路能够产生正的外部性，相较其他方式会产生更优的社会效果。

3.这条必由之路对社会福利的影响。边际分析过程中充斥着各种各样的比较与决策，笔者通过成本的形式权衡了这条必由之路的利弊所在，得出了其能够增加社会福利的结论。由此可知，符合法律层面价值的这条必由之路也同样符合经济学层面的价值。

4.在第三点基础上思考了能够进一步扩大必由之路带来的增量收益的措施。而在这一过程中，笔者也得出了策略的具体实施步骤。由此笔者在文章最开始提出的一系列疑问也在法经济学分析的帮助下得以解答。