论农地“三权分置”的权利构造及立法完善

摘 要：“三权分置”这一政策的法制化，意味着需处理中国农地权利制度的独特性与立法规范表达之间的关系。从法理层面来说，“三权分置”中集体土地所有权大体体现在公法和社会法属性的终极处分权，包括发包权和收回权；土地承包权是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的别称；土地经营权是土地承包经营权流转生成的土地使用权，可以是一种用益物权。从理论分析来说，“三权分置”中的集体土地所有权体现为具有强烈公法和社会法品格的终极意义上的所有权，其权能集中表现为处分权，包括发包权和收回权；土地经营权可以理解为是在“自物权”性的土地承包经营权上设置的土地使用权，可以具有用益物权的法律属性。

关键词：三权分置；土地承包权；土地经营权；立法完善

一、引言

随着我国脱贫攻坚战的拉开，城镇化的节奏高昂，农民选择性涌入城市，农业劳动力数量逐年减少。大规模的农村人口流出导致农地承包主体和经营主体分离成为常态，农村人地关系高度对应的现象早就不复存在。现实情况中，种粮大户、家庭农场、农业合作社和农业公司等各类新型农业经营主体大量亮相，农地流转规模自然扩张。传统的土地碎片化经营及农户家庭耕种的小农生产模式已不能满足现代农业规模化、机械化生产的要求。这些实践中的困境和矛盾都倒逼和引导着农村集体土地制度开展新一轮政策改革和创新。正是在这种形势下，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，报告提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”

二、“三权分置”下的权利构造

（一）土地所有权

土地是什么？土地是农民的根，是农民的生活来源，承担着社会功能和财产功能。我国《物权法》第58条明确了集体所有土地，就是为了保护土地的稳定。伴着现代化的飞起，农村大量人口迁往城市，就是由于农村土地归属的唯一性和主体的不变性，使得进城务工的农民在城市得不到有效的社会保障时，得以退回家乡。土地所有权承载着所有制的功能，是公有制中集体所有制的体现，事关国体政体和稳定大局。因此，在“三权分置”的制度改革下，依旧要坚持农村土地集体所有这一坚定基础不动摇。

（二）土地承包权

法学界对土地承包权的性质存在“成员说”和“物权说”两种截然不同的观点。成员说认为，土地承包权实质上是一种承包集体土地的资格，是成员权内含之一。区分承包权是成员权还是物权从本质上来讲并不矛盾，二者只是从权利的不同角度进行分类，即便是认可承包权为成员权，并不能避免承包权是物权还是债权，是用益物权还是租赁权的问题。承包权人因设定权利而受利益的人支付由土地所产生的定期给付。本文认为，土地承包权为用益物权，具体的说，是一种土地的收益权。德国法上的“土地负担”与此相类似。《德国民法典》第1105条规定：“土地可以此种方式设定权利，作为一种典型的用益物权，意义上的土地负担是从他人经营的土地的出产物中定期持续地获取一定给付的权利。这种权利的本质特征是，的权利是土地的收益权。[1]

（三）土地经营权

土地经营权理论上属于用益物权。第一，在农地流转现实中，流转的客体一般为土地经营权，受让方通常是需要大量的财力和物力的农业大户、农村合作社等。给予土地经营权一种用益物权的特征，让诸如农业大户可以对之进行抵押，增加融资渠道，扩大生产规模。第二，用益物权具有对世性和排他支配性，用益物权人在权利救济途径上较之债权人更加直接和有效。经营权人只有行使债权请求权这一途径，无法直接迅速地保护自己的权利。[2]最后，承认土地经营权的物权性质符合“三权分置”的权利构造目的。在现行的《物权法》框架下，土地承包经营权被规定为不可抵押的权利，同时土地承包经营权在流转过程中也受到了诸多限制，导致了土地得不到有效利用的困境。赋予土地经营权以用益物权的性质，使其摆脱土地承包权的封锁，即便在多次流转过后，仍能明晰权利所属。

三、土地承包经营权的立法完善

为土地经营权的长期稳定创造条件，应当从登记确权、长久不变和权能充实三方面加以塑造。首先，应当通过确权登记确认农户的土地承包经营权，摒弃现行立法上采用的登记对抗主义，采取登记生效主义，以维护不动产物权登记生效主义法律规定的一致性，适应承包关系长久不变和承包地经营权流转的需要。[3]其次，落实改革政策的要求，明确土地承包关系长久不变的立法表达形式。目前，保持承包关系长久不变仅停留在政策话语层面，尚未通过立法落实，对于“长久不变”的期限性和起算时间的理解，学界虽有争议，但对权利更加充分有保障、期限适度延长、人地对应关系不变等基本政策意涵似无异议。结合党的十九大报告关于实施乡村振兴战略的重要论述，笔者认为，“长久不变”应当表达为“30年法定承包期限届自动无偿续期+例外情形”，并以第二轮土地承包期限届满之时为起算时间。

四、土地经营权用益物权化的法制路径

从立法规范表达上来看，土地经营权是一种债权性质的權利。但是，从农地经营权的流入主体。立法理当回应这种诉求，对这部分土地经营权设权行为有必要进行合同登记，赋予登记的土地经营权以对抗第三人的效力。根据《不动产登记暂行条例》第5条第10项，“法律规定需要登记的其他不动产权利”也可以纳入不动产登记范围，这为不动产租赁权等权利登记预留了法律空间。据此，可以将下列农地流转合同纳入登记范围，经过合同登记使土地经营权实现债权物权化：一是土地承包经营权的物权性流转合同。一般而言，农户流转其土地承包经营权，方式自由、不要式，设若产生创设物权效果的，则要求流转方式法定，且应以要式性为必要。在土地承包经营权入股、抵押、信托等物权性流转场合，需要办理登记手续。二是租赁期限较长的土地承包经营权流转合同。这种土地经营权本属于债权，但由于其长时期存续，通过登记也可以作为物权来对待。另外，如果土地经营权的设权主体是农民集体，即通过集体成员民主决议，直接在集体土地所有权上创设形成的，则土地经营权应当具有物权效力，理应纳入登记范围。[4]

五、结语

农村土地“三权分置”是当前经济学界主导的农村土地制度改革政策理论的形象表述，该学说能较好地阐释实践中的农地流转现象。经济学界对于“三权分置”政策的解读，主要以西方产权理论为基础，以权能分离理论为指导思想。法学界的研究主要是从法律文本的角度针对经济学界的权能分离理论来探讨农村土地“三权分置”的法律逻辑，认为经济学界的这种理论解释不符合基本的法理。从立法规范表达层面来说，应从权利登记、长久不变和扩充权能方面强化土地承包经营权；土地经营权的立法塑造，应以“两权分离”权利框架为基础，一般采用债权的规范表达形式，并赋予登记的土地经营权以对抗第三人效力，这是确认和保护土地经营权的可行法律路径。长期来看，随着城乡社会经济的发展，当农户对承包经营权的持有功能超过保障和收益功能，且形成普遍的社会经验事实时，土地经营权才能最终被确立为物权。

参考文献

[1] 高云才，冯华：《“三权分置”改革是重大制度创新》，载人民日报2014年12月22日。

[2] 蔡立东，姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，载《法学研究》2015年版第3期。

[3] 丁文：《论土地承包权和土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年版第2期。

[4] 韩松：《坚持农村土地集体所有权》，载《法学家》，2014年版第3期。

作者简介

王彪，扬州大学法学院研究生，研究方向：民商法。

（作者单位：扬州大学法学院）