上市公司章程设置反收购条款研究

张晶

摘 要：当前，越来越多的上市公司意识到抵御敌意收购行为的重要性和紧迫性。与其他几类反收购措施相比，在公司章程内设置反收购条款所付出的经济成本最低，预防性也最好，可以最大限度地保障管理层对公司的控制权不落入他人手中。然而，由于缺乏法律的严格规范，导致实践中反收购条款的内容均存在着一定的不合理性，其合法性存疑。因此，有必要从立法层面上对上市公司章程设置反收购条款予以规制。

关键词：上市公司；反收购；公司章程

一、我国上市公司章程设置反收购条款的现状

（一）反收购条款缺乏可操作性

现阶段，我国尚未出台专门的法律对上市公司章程设置反收购条款等内容进行系统的规范，仅有一部分零星的规定散乱地分布于各个法律性文件中，包括《公司法》《证券法》以及《上市公司收购管理办法》等等。这些内容分布得过于分散，缺乏系统性和统一性，而且相关规定的原则性过强，比较抽象，也没有进一步明确对应的惩罚措施，导致这些法律规定在实践中犹如“一纸空文”。

另外，由于缺乏法律的严格规范，加之部分董事以维护自身利益为出发点，导致实践中反收购条款的主观性和随意性过强，其内容均存在着一定的不合理性，甚至与《公司法》等法律性文件的立法精神相违背，从而使反收购条款的合法性存疑。

（二）各方利益不平衡

一方面，股东之间的权利不平等。因为法律规制存在诸多缺陷，管理层在公司章程内设置反收购条款的过程中，往往会优先考虑自身以及大股东的利益，导致中小股东的权益不能得到充分的保障，这与《公司法》强调的股东权利平等原则严重不符。另一方面，股东权利被管理层侵占。由于公司所有权和经营权分离现象的愈发普遍，当前，存在一部分董事出于私欲，通过设置反收购条款的方式阻碍股东行使权利，使股东失去得到溢价的机会，进而使股东的利益受损。究其原因，上市公司遭遇敌意收购后，若收购成功，其董事会成员勢必会产生巨大的变动，现管理层团队往往会失去对公司的控制权，这显然是管理层不愿面对的局面。为了避免发生上述情形，一些董事宁可牺牲股东们的权益，无视公司的长久发展，也要采取一切手段阻碍收购活动的顺利进行。在这种情况下，公司章程内的反收购条款成为了管理层对抗收购公司的强大武器。然而，管理层的自私行为却使股东被架空，导致其利益处于极大的风险中。

二、规制上市公司章程反收购条款的立法建议

（一）在法律层面上肯定反收购条款的合法性

笔者认为，有必要通过立法的方式，从法律层面上承认设置反收购条款的正当性和合法性，并对反收购条款的制定主体、制定程序及基本原则做出明确的规定，从而为公司设置反收购条款提供相应的法律基础。

（二）规制目标公司董事会的行为

1.赋予董事会实施反收购措施的权利

我国应当适当借鉴美国的立法经验，在法律中赋予管理层实施反收购措施的权利：首先，赋予董事享有对潜在收购行为进行抵御的权利，即通过修订公司章程增设反收购条款；其次，进一步强化董事的建议权。对方的收购计划开始实施后，董事应到尽到合理的调查义务，将与收购活动有关的信息进行整理和总结，提交给所有股东，预测收购成功后会产生何种结果，并提出是否实施反收购措施的意见，供股东们参考；最后，明确董事的诉权。若敌意收购公司存在违法情节，或可能引发垄断情形，董事可以代表公司提起诉讼。

2.建立董事违背义务的责任追究机制

当前我国《公司法》等法律性文件对董事义务的规定过于原则化、抽象化，未涉及责任追究机制等内容，导致法律监督形如虚设。上市公司收购与各方主体的利益息息相关，而董事的行为在这一过程中往往起到了决定性的影响，因此，有必要完善相应的责任追究机制，督促董事履行义务。笔者认为，应当在法律层面上对责任的承担主体以及承担方式进行明确的规制。另外，有条件的上市公司可以在内部创设责任保险制度，从而在一定程度上同时保障董事和公司双方的利益。

（三）构建中小股东利益保护制度

限制大股东表决权：

第一，建立股东表决权排除制度。若某股东与决议内容存在较密切的利害关系，则该股东在表决程序中应当采取回避的态度。该制度可以有效地防止大股东滥用表决权，在大陆法系国家得到了比较广泛的应用。

第二，明确控制股东的义务。当前，《公司法》等法律性文件对董事需要承担的义务进行了明确的规定，但没有规定控制股东的义务。然而，在司法实践中，控制股东极有可能会利用其优势地位滥用权利。若不加以限制，将会使中小股东处于极大的风险中，导致他们的利益无法得到充分的保障。因此，应当在法律层面上明确控制股东的义务，从而对其行为进行有效的约束。

第三，保障少数股东派生诉讼权。当公司的财产遭到侵害，尤其是遭到来自大股东或者管理层的侵害时，若公司采取听之任之的消极态度，放任这种侵权行为，在这种情况下，股东有权以自己的名义向法院提起诉讼，要求侵权人对公司承担相应的法律责任。另外，《公司法》第153条也明确了股东对管理层的诉权。不过，上述内容在现行法律中规定的十分抽象，过于原则化。笔者建议，有必要通过立法的方式对这些内容做出进一步规定，从而增强可操作性。

（四）完善证监会对上市公司反收购条款的审查制度

《上市公司收购管理办法》第80条明确指出，上市公司章程中的反收购条款若涉嫌违法或违规，则由证监会对其进行责令改正。司法实践中，证监会也确实发挥了一定的作用，有效阻止了一系列涉嫌违法的反收购条款的出台。

然而，不得不承认的是，现阶段我国资本市场的法律规制、市场管理以及司法救济均存在很多不完善的地方，因此，在发生收购或反收购活动后，相关监管部门对其予以监管可以在一定程度上促进公平、公开、公正原则的实现。在这种情况下，有必要完善证监会的工作。具体而言，笔者认为，可以通过立法的方式，增加对反收购条款行政审查权力的规制原则和程序公开的要求，即证监会在审核上市公司章程反收购条款的过程中，不仅要明确责令整改的意见，而且要把审核的依据、时限等实体内容及程序内容向全社会进行公开，从而进一步完善证监会的审查工作。

参考文献：

[1]王建文.我国公司章程反收购条款：制度空间与适用方法[J].法学评论，2007年第3期.

[2]姚彦吉.公司章程的契约性与自治性[J].宁波大学学报（人文科学版），2006年第1期.