合宪性审查方法研究

摘 要：我国合宪性审查方法可以细分为四种。主动的事后抽象审查在我国合宪性审查方式中地位突出，势头正猛，但是分担主要合宪性审查工作的法规备案审查室缺乏专门性和权威性，因此设立一个高规格、有权威的宪法委员会专门从事审查工作具有必要性。被动的事后抽象审查方法中提出合宪性审查和审查建议的主体有不适格之虞，因此应将主体进行限缩。对比国外合宪性审查方法，完善具体审查是推进合宪性工作的突破口，应当确认法院和案件当事人作为提合宪性审查和审查建议的主体资格，构建一套法院与全国人大常委会相配合的合宪性审查机制。

关键词：合宪性审查；抽象审查；具体审查

党的十九大报告提出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”这无疑是对我国宪法实施和监督工作的又一次强力推动。合宪性审查又称违宪审查，是指特定的国家机关依据宪法对直接根据宪法制定的法律等规范性文件以及具体行为是否符合宪法进行审查。①笔者试图通过对我国现有合宪性审查方法进行分析，对比国外合宪性审查方法，以期提出完善我国合宪性审查方法的方案，推进合宪性审查工作。

一、我国合宪性审查方法

最能体现合宪性审查制度特征的就是合宪性审查方法。一般来说，对于规范性法律文件的合宪性审查根据其依据不同，产生不一样的分类，具体可以概括为：第一、抽象审查和具体审查。所谓“抽象审查”就是不以具体争议案件为前提，仅仅对规范性法律文件进行合宪性审查。所谓“具体审查”与之相反，是在一个具体案件中对作为该案件适用依据的规范性法律文件进行合宪性审查。第二、事先审查和事后审查。所谓“事前审查”是指在该规范性法律文件生效之前对其进行合宪性审查，起预防的作用。所谓“事后审查”是指在该规范性法律文件生效之后进行的合宪性审查，起监督的作用。第三、主动审查和被动审查。所谓“主动审查”是指合宪性审查机关积极主动的对规范性法律文件进行合宪性审查。“被动审查”是合宪性审查机关必须经由法定提请人的申请才能对规范性法律文件进行合宪性审查。[1]从中国的法律规定来看，以上几种审查交织呈现，以下一一分析。

（一）抽象审查

1.事先的抽象审查

在我国，事先的抽象审查是指“批准”制度。《立法法》第72条第2款规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”由此可见，批准的目的就是为了审查。虽然该条文中没有明确出现“合宪性审查”这几个字，但是其中“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准”这句话潜在含义中包含合宪性审查。

2.事后的抽象审查

在我国，事后的抽象审查下还可以在细分为主动的事后抽象审查和被动的事后抽象审查。

（1）主动的事后抽象审查。主动的事后抽象审查是指“改变、撤销”制度以及“备案”制度。有关此两种制度的规定分散于多部法律文件中，见于《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》等，笔者列举几例略作说明。

《立法法》第97条第1款规定：“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”其中明确提到的“违背宪法”体现了合宪性审查。《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》第12条规定：“法律委员会和有关的专门委员会审查认为法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。”其中“同憲法或者法律相抵触”体现了合宪性审查。值得注意的是，“改变、撤销”与“备案”之间的关系。一般认为，“备案”是“改变、撤销”的先决程序，由此，“备案”机关就是有权“改变、撤销”的机关。但从我国立法上来看，“备案”机关与有权“改变、撤销”的机关不是一一对应的关系，实际上有权“改变、撤销”的机关要比“备案”机关多的多。

2000年制定颁行的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》为合宪性审查的程序提供初步依据，至2015年《立法法》修改，多层面完善了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例备案审查程序。不难看出，“法规备案审查”在合宪性审查工作推进中扮演了越来越重要的角色。实际上，中央和地方在备案审查工作方面均取得了不错的进展。②总的来说，主动的事后抽象审查在我国合宪性审查方式中地位突出，势头正猛。

（2）被动的事后抽象审查。被动的事后抽象审查是指法定提请机关或者法定提请人的提请后，由合宪性审查机关对提请审查的规范性文件进行合宪性审查。《立法法》第90条第1款和第2款规定了国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查和建议审查的要求。被动的事后抽象审查根据提请机关和提请人对合宪性审查机关是否有审查的约束力，可以将审查诉求分为要求审查和审查建议。这两者之间的区别是一旦有权机关提出审查要求，审查机关应当启动审查程序；而提出审查建议，是否正式进入审查程序，有待审查机关研究决定。值得注意的是，被动的事后抽象审查与备案有着密切的联系，因为全国人大常委会即是合宪性审查机关又是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的备案机关。且被动的事后抽象审查可以视为法规备案审查体制的一个动力机制。[2]

相比于主动的事后抽象审查而言，被动的事后抽象审查效果差强人意。《立法法》实施18年以来，几乎没有特定国家机关向全国人大常委會提出立法审查要求的个案；公民向全国人大常委会提出立法审查建议的案件数也低于人们的期待。

（二）具体审查

具体审查是一种附带性审查，发生在案件审理过程之中。我国有没有具体审查这一合宪性审查方式，理论上颇有争议。③一般来说，法院是进行具体审查的主体。如前所述，《立法法》第90条规定，最高人民法院可以向全国人大常委会提出合宪性审查的要求，全国人大常委会应当受理。至少表明最高人民法院在具体审理案件过程中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触时可以提请全国人大常委会进行合宪性审查。实际上这个机制似乎处于一种“备而不用，悬而不发”的状态。

二、其他国家的合宪性审查方法

除了社会主义国家（例如我国）实行由最高代表机关审查制外，资本主义国家实行的违宪审查体制主要有美国型之司法审查制、德国型之宪法法院审查制和法国型之宪法委员会审查制这三种。

（一）美国型之司法审查制下的合宪性审查方法

马伯里诉麦迪逊一案确立了美国的司法审查制度。在美国，任何一级的联邦法院都可以进行违宪审查，因此违宪审查的程序和普通法院的诉讼程序没有差别。违宪审查会在两种情况下发生：第一、当事人主动提起违宪审查的要求。在具体案件中，当事人如果认为国会或者州议会的某部法律以及行政行为违宪，并且因此侵害了自己的权利，当事人可以向法院提出对有关法律以及行为进行合宪性审查。第二、在具体案件中，当事人并没有提出适用于该案件的法律违宪，法院在审判过程中认为适用该案件的法律违宪，法院可以主动进行合宪性审查。

由此可见，美国型之下，法院是附带的对法律进行合宪性审查，而不能抽象的审查法律的合宪性。因此，美国的合宪性审查方法属于具体审查。

（二）德国型之宪法法院审查制下的合宪性审查方法

宪法法院审查制是指在国家机构中设立专门保障宪法秩序的宪法法院以特定的程序审查法律文件等是否符合宪法的制度。此制度的特点是以抽象审查为主，具体审查为辅，这也是与英美法系合宪性审查制度的最大不同之处。

1.抽象审查

对法律法规违反宪法的审查是宪法法院的主要任务之一，也是违宪审查的主要内容。根据德国基本法以及宪法法院法的规定，联邦政府、州政府、联邦议院等有权在法律实施以后，抽象的向宪法法院提出审查请求。

2.具体审查

受理案件的法院在案件当事人对案件的审理依据提出合宪性质疑时，具体审理案件的法院能够向宪法法院启动违宪审查程序。

3.宪法诉愿

宪法诉愿制度是指当公民的由基本法律赋予的基本权利及其相近的基本权利受到国家公权力的侵害，受害者已穷尽所有法律途径的救济，但还未能消除这种侵害时，最后向联邦宪法法院提起诉愿以求得到救济的方法。

（三）法国型之宪法委员会审查制下的合宪性审查方法

1.法定的事前预防性审查

法国《宪法》第61条规定，各项组织法在颁布以前，议会两院规章在执行以前，必须事先提交宪法委员会审查，由宪法委员会宣布是否符合宪法。

2.抽象审查

上述以外的其他法律在颁布以前，如发生争议或有异议时，可由共和国总统、总理、议会两院中任何一院的议长。或由60名参议院议员提交宪法会员会进行审查。

3.具体审查

法国与2008年通过修改《宪法》，增加规定，法院在审理案件过程中，如果认为作为该案件审理依据的法律违反宪法，有权向宪法委员会提出审查请求。

综上所述，就合宪性审查方法而言，美国型的司法审查制、德国型的具体审查和诉愿审查、法国型的具体审查都体现了宪法权利救济的理念。其中法院发挥了巨大的功效，这是我国合宪性审查方法中所欠缺的。

三、我国合宪性审查方法之完善

如前所述，我国合宪性审查方法可细分为四种，每一种审查方法都有其一定的理论基础，其中有些审查方法在实践中已然取得一定成果。但不可否认的是，合宪性审查方法还具有完善的空间。笔者将对其中三种进行分析，并在此基础上提出一些建议。

（一）主动的事后抽象审查

根据《宪法》和《立法法》的相关规定，全国人大及其常委会有合宪性审查权，但是在国家机关内部并没有设立专门的审查机关，合宪性审查的工作分散于各专门委员会、法制工作委员会等。2004年全国人大常委会在法工委下设法规备案审查室，自此，该机构实际承担了繁重的审查业务。但是该机构属于全国人大常委会下设机构的下设机构，缺乏专门性和权威性。法规备案审查室的低级别是导致其承担合宪性审查工作低实效的重要因素。④

2014年中共十八届四中全会强调“加强宪法实施”，并且提出了“加强备案审查制度和能力建设”的新要求。为了打破法规备案审查停滞不前的僵局，学界主流观点是建立一个高规格、有权威的审查机关，实质性地推动合宪性审查工作，即宪法委员会。区别在于宪法委员会的类型，其一是设立在全国人大常委会之下作为全国人大专门性质的宪法委员会，其二是设立在全国人大之下与全国人大常委会平行的宪法委员会，其三是设立由中共中央和全国人大双重领导与全国人大常委会平行的宪法委员会。[3]笔者亦十分赞同。至于选择何种模式，则属于立法者政治决策的范畴。如此一来，此种合宪性审查方法得到了一定程度上的完善。

（二）被动的事后抽象审查

宪法委员会协助全国人大及其常委会监督宪法的实施，其不仅能够推动法规备案审查工作，并且负责研究审议违宪争议，这对完善被动审查而言意义重大。

如前所述，被动的事后抽象审查效果差强人意，《立法法》第99条的适用运行达不到预期效果。笔者认为是由于《立法法》第99条所规定之提请主体有不适格之虞。《立法法》第99条第1款规定的五大特定国家机关囿于现行体制下非对抗性合作的运行规则导致它们不愿意冒着政治风险去行使这一权利。《立法法》第99条第2款规定的“其他国家机关和社会团体、企业事业组织”同样如此。由于《立法法》并没有规定公民提出审查建议以后后续的个案受理答复反馈与审查程序公开机制，导致公民逐渐放弃这一渠道。反过来讲，假设《立法法》规定了个案受理答复反馈与审查程序公开机制，难道不会因为对公民的主体资格没有任何限制而导致汹涌的个人启动？所以应该对有权提出合宪性审查和审查建议的主体进行限缩。

（三）具体审查

具体案件审查，亦称附带性审查，是我国推进合宪性审查工作的一个突破口。如果说国外的抽象审查方法无法移植到我国的制度框架内，那么具体审查方法对我国的合宪性审查制度绝对有借鉴意义。美国型的司法审查制、德国型的具体审查和诉愿审查、法国型的具体审查具体案件审查方法将私权救济理念和维护宪法秩序发挥的淋漓尽致。其中法院和案件当事人作为提出合宪性审查的主体对完善我国合宪性审查方法具有重要的借鉴意义。

1.审理案件的法院

法院的基本职能是通过审理案件定纷止争，给案件的当事人以权利救济。法院在审理案件的过程中，必须选择一个合适的法律规范作为裁判依据。案件当事人认为该法律违反宪法而向法院提出合宪性审查，或者审理案件的法院认为该法律规范违反宪法，如果直接援引该法律作出判决势必会损坏当事人的权益时，法院有必要向全国人大常委会提出审查建议。事实上，由于法院是审理案件的主体，所以法院最有可能遇到法律规范违反宪法的情况，将法院纳入到可以提请合宪性审查的主体范畴之内是必要也是必须的。

合宪性审查做的好的国家，都会有一套司法审查与合宪性相融洽的机制。那么在我国宪法体制下，也可以构建一套法院与全国人大常委会相配合的合宪性审查机制。我国《立法法》第99条规定，最高人民法院可以向全国人大常委会提出合宪性审查的要求，全国人大常委会应当受理。这就为将司法审查与合宪性审查相衔接提供契机。理论上，任何一个法院在审理案件时可能遇到适用的法律规范违宪存疑的情况，那么是否应该赋予所有的法院向全国人大常委会提出合宪性审查建议的资格呢？有学者给与肯定答案。笔者觉得不妥，具体来看，各级地方法院在审理案件过程中发现适用的法律规范与宪法相抵触，应该裁定中止案件的审理，逐级上报至最高人民法院，由最高人民法院决定是否向全国人大常委会提出合宪性审查。为了避免蜂拥而至的违宪存疑案件，最高人民法院可以设置一套案件筛选机制，并且可以考虑让较高级别的人民法院做附带性初审，以减轻最高人民法院的压力。

2.案件当事人

如上所说，我国被动审查方法中提请合宪性审查主体过于宽泛，应当进行限缩，案件当事人是提请合宪性审查建议的直接受益者。故，案件当事人应当有权在诉讼过程中，向审理案件的法院提出所适用的法律规范的合宪性异议。如果法院认可当事人的异议，即可逐级上报至最高人民法院，由最高人民法院决定是否向全国人大常委会提出合宪性审查。反之，若法院不认可当事人的异议，本着权利救济的理念，也应当赋予案件当事人在法院裁判作出以后向全国人大常委会提出审查建议的主体资格。

综上所述，将法院和案件当事人作为提出合宪性审查和审查建议的主体资格确定下来，可以在一定程度上将具体案件审查的合宪性审查方法盘活，继而推动推进合宪性审查工作。

注释：

①本文讨论的合宪性审查的对象限于规范性法律文件而不包括具体行为，虽然我国《宪法》第5条第4款规定，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。但是哪些行为可以被纳入追究的范围，是一个新的话题。而我们所通认的对于国家机关的行为和党政行为的合宪性审查，在实际的立法中也鲜有规定。

②从中央层面来看，设立于全国人大常委会法工委之下的法规备案审查室自2004年成立以来，通过沟通协商、督促制宪机关纠正的法规、司法解释累计有上百件，所以这个制度是发挥了实实在在功效的。参见许安标：《法规备案室尚无公开撤销案例》，财新网，http：//topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html，2018年2月28日访问。从地方上来看，各级地方人大及常委会开展了规范性文件备案审查实践，在多个方面作出尝试，例如确立重点审查范围、确立柔性审查机制、建立审查报告和公开制度。参见陈淑娟：《地方人大规范性文件备案审查的实践与建议》，载《人大研究》2016年第11期。

③例如，在行政案件的受理过程中，法院需要先审查被诉行政行为的依据是否合法，此即对依据合法性的附带性审查，这里的“合法性”是否包含“合宪性”？《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中规定法院可以对“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”是否违反上位法作出判断，这里的“上位法”是否包括宪法，是一个有争议的问题。

④迄今为止，全国人大常委会针对公民提请的书面审查建议尚未公开作出任何宪法性的回应或决定。参见许安标：《法规备案室尚无公开撤销案例》，财新网，http：//topics.caixin.com/2017-03-09/101064366.html，2018年2月28日访问。

参考文献：

[1]胡錦光.论推进合宪性审查工作的体系化[J/OL].法律科学（西北政法大学学报），2018（02）：1-9.

[2]林来梵.合宪性审查的宪法政策论思考[J/OL].法律科学（西北政法大学学报），2018（02）：1-9.

[3]韩大元.关于推进合宪性审查工作的几点思考[J/OL].法律科学（西北政法大学学报），2018（02）：1-8；

[4]孙煜华，童之伟.让中国合宪性审查制形成特色并行之有效[J/OL].法律科学（西北政法大学学报），2018（02）：1-13；

作者简介：

张敏（1992～ ），女，汉族，江苏扬州人，法律硕士。研究方向：宪法与行政法。