论认定非法用工及现实意义

王秦益

摘 要：随着经济形势的发展，新兴和灵活的用工方式越来越多，在提供劳动过程中，劳动者所面对的“用人单位”与传统意义上的用人单位有了显著的区别，这些“用人单位”对劳动者参保社会保险、给予劳动者相应的保障存在越来越法律边际化的趋势，本文就以非法用工方式进行生产经营模式略作分析，进而阐述认定非法用工的现实意义。

关键词：非法用工；工伤赔偿；无照经营

一、非法用工的定义和范围

1.非法用工的定义

从字面意思理解，不符合法律规定的用工形式、条件，即构成非法用工。结合《工伤保险条例》第六十六条的规定“必须符合无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的条件的”，才构成非法用工。结合上述，非法用工可定义为用人单位或个人不符合法律法规规定的登记、备案和工商登记形式的，且其职工受到伤害或职业病条件的违法用工形式。根据上述定义，不符合法律规定的登记、备案和工商登记形式而用工的，仅仅是构成非法用工的充分条件。但现实中，此类用工比比皆是，例如，外资公司进入国内投资之初，由于方方面面的手续需要办理，其在招录员工时并没有登记了营业执照；有一些用人单位因没有及时备案而被吊销营业执照，但因其法律主体依然存在，甚至还可能持续为员工缴纳社保。以上情形都不能单纯的定义为非法用工。但若在此種情形下，又因工作环境导致其职工受到事故伤害或罹患职业病的，这就符合非法用工的定义，从而该单位也应转化为非法用工用人单位的性质。法律设定这样的条件，实质也是为了保障职工的合法权益。

2.区分传统“非法用工”造成职工伤亡的各类情形

（1）无营业执照受到事故伤害或者患职业病的。如何认定无营业执照是认定非法用工单位伤害人员赔偿的是较为复杂的一个问题。在《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中都规定无营业执照的用工单位的职工受到伤害或职业病的，属于非法用工情形之一。但无疑必须同时符合以下要件才能认定为无营业执照：第一、法律规定应该申领营业执照而未申领的；第二、没有按照规定申领营业执照的。

现在的问题是，是否存在上述法律规定的例外，即可以不需要申领营业执照而可以用工的情形。随着社会发展的深入，此种情形几乎随处可见：例如在2018年5月1日实施的《快递暂行条例》中第十八条“经营快递业务的企业及其分支机构可以根据业务需要开办快递末端网点，并应当自开办之日起20日内向所在地邮政管理部门备案。快递末端网点无需办理营业执照。”同样的规定还存在于《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复（工商企字【2000】第203号）》第三条的规定“依照《企业法人登记管理条例》及其施行细则登记注册的企业法人在其住所以外的场所从事经营活动，应区分不同情况……”从上述规定均可以看出，企业法人在其登记主管机关管辖地域内设点不一定需要申领新的营业执照，如果其未按规定在营业执照上标明经营场所具体地址的，受到的处罚事实上也只是超范围经营，而非无证经营。

（2）适用非工商管理机关登记、备案制单位用工的情形。适用依法登记、备案制的情形存在于一些非企业法人中，包括需要民政、教育等部门来登记、备案的非企业法人机构，例如基金会、研究所和学校等。这类机构的登记、备案与工商注册登记事实上是类似的，仅是登记或备案的机关不同而已。

（3）企业依法吊销营业执照后，职工受到事故伤害或者患职业病的情形。吊销营业执照属于工商执法中的一项严厉的惩处措施，只有企业或商户触犯其中强制性规定，严重损害市场经济秩序时，市场监督管理部门才会执行吊销营业执照这一措施。吊销公司法人营业执照并不意味着公司法人主体资格终止，而只是其经营资格的终止。甚至在实务操作中还存在吊销营业执照后的公司法人还在为其职工缴纳社会保险的情形。所以如果该公司在被依法吊销营业执照后，继续为其职工缴纳社保，而职工受到工伤损害时，不能因为公司被吊销营业执照而按照非法用工的规定要求企业对该职工作一次性赔偿。此时，我们应认为公司法人主体资格继续存续，而应该按照工伤认定程序和赔付流程，要求工伤保险基金来支付相应的赔偿款。

而根据《公司法》的相关规定，企业有相应的违法情况将被吊销营业执照，故此种情形下，受工伤或患职业病职工的赔偿承担应得到相当重视。

（4）因企业撤销登记、备案，职工受到事故伤害或者患职业病的情形。这种情形下，我们亦应认为公司法人主体资格继续存续，而应该按照工伤认定程序和赔付流程，要求工伤保险基金来支付相应的赔偿款。

（5）用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的情形。我国的未成年人保护法以及《禁止使用童工规定》均规定，未满十六周岁的即为童工。相对而言，童工的使用在经济相对落后的区域比较多见，经济发达区域此类现象并不多见。

二、认定非法用工情形的现实意义

1.厘清非法用工的范围，有利于切实保障职工合法权益

面对新型劳务关系不断涌现，从业人数不断上升的新形势，将新型劳务关系一概视同为非法用工，不利于职工合法利益的维护，也势必挫伤职工的劳动积极性。

2.认定非法用工情形，有利于企业经济利益的实现

现实中，企业以营利为目的存在，因而不能仅以企业的性质或存续形式，片面地认定非法用工情形，在企业继续为职工缴纳社保的情况下，认定企业属于非法用工，要求企业一次性支付受工伤或患职业病职工赔偿，无疑是不可取的。

三、结语

越来越多的新型、灵活的用工形式呼唤对非法用工形式更详尽的法律界定。立法赋予新型用工关系、新型单位主体用工情形合法的地位，使之区别于传统意义上的非法用工，有利于对劳动者、企业、社会三方利益的保护和伸张。

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