PPP模式中的政府职能定位——基于财政法视角的思考

张宇润 孙锦程

(安徽大学 法学院，安徽 合肥230601)

PPP，是一种新型的政府和社会资本合作的公私合营模式[1]。中央财经大学法学院教授邢会强认为：“PPP就是政府以订立合同的方式，充分利用社会资本方的钱、技术、人才以及管理经验来提升公共服务供给的质量和效益。”在他看来，PPP不仅仅是一种单纯的项目融资手段，更是一种全面的体制改革，涉及财政、投资、监管等各个领域[2]。与此同时，PPP作为目前很多国家普遍适用的一种公共服务供给方式，不仅有助于缓解政府财政紧张和融资困难的现状，提高资金的有效使用率，更可以发挥市场在资源配置中的根本作用。最重要的是，它改变了传统的政府全权负责理念，将部分的政府责任转移到企业和其他社会主体上，并在两者间形成了“风险平摊、利益共享”的相对关系。由于政府的垄断性和责任承担逐渐倾斜化，因此在这种实践情况下，研究政府在PPP模式中的职能地位便具有了可行性和必要性，值得深入探讨。

一、国外PPP模式的发展

PPP虽然起步较晚，但是发展迅速。智利在1994年实行PPP模式，目的是融资进行公共基础设施建设。巴西于2004年开始试水PPP，政府将许多重大建设项目，包括公路、港口、铁路、水库在内的二十多项工程作为首批招标项目。在20世纪90年代末，日本借鉴英国的PFI模式，建立了PFI推进委员会来管理基础设施建设项目。并且日本的PFI项目以公开招标为主，在一定程度降低了内部腐败的可能性[3]。

二、PPP模式中政府的实际地位:正四面体理论

在传统的公共物品理论中，政府处于绝对的垄断性地位。相对于其他的社会主体而言，政府既是公共产品的生产者，也是公共服务的提供者。由于双方在公共建设参与中的权力极度不平等，导致了社会企业和私营资本往往很难具有话语权，甚至有时候完全处于一种被支配的地位。长此以往，社会主体参与的积极性会不断降低，这对资本的有效使用显然是非常不利的。在新的PPP模式中，这种局面有了很大的改变。政府的职能开始发生转变，它不再是单纯的垄断提供者，也开始向着合作者和监管者的身份转化。在PPP项目中，政府应当具有准提供者、合作者、监督者的三重身份。

在几何世界中，正四面体是十分特殊的一个几何体。不仅框架稳定，而且构造特别简单。而政府在PPP模式中的职能定位和正四面体相似，如图所示，底部三角形的三个点对应着政府的三个身份，分别为准提供者、合作者以及监管者，顶端则代表着公共服务供给。类似于正四面体的稳定架构，政府的三重身份在PPP项目中各司其职并合理运转，努力实现公共服务的完美配置。

(一)准提供者身份

PPP模式中，政府的准提供者身份有两重含义。一方面，在公共基础设施的建设中，政府除了单一的提供者身份以外，还拥有生产者的身份。2014年，国家发改委发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导性意见》，鼓励社会企业民营资本通过和政府订立各种特许经营权的合同，双方以平等协商、利益共享、风险均摊为基本原则，采取资本融资，合作开发等方式，共同参与到公共基础设施的建设过程中*参见发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导性意见》(发改投资{2014}2724号)。。政府不仅仅提供了各种政策、平台，还实际参与其中，大大提高了公共物品流转效率。另一方面，在公共服务的供给中，政府则是单纯的提供者身份。比如证券、期货、金融等特殊领域里，由于传统而强势的垄断性地位，许多方针和政策都是政府颁布和实施，私营企业必须依法办事。这种背景下，政治资本的影响力远远超过了实际流通资本，很多社会主体甚至处于政府影响力的控制之下，金融资本难以灵活流转和有效使用。国家也意识到这一问题并着手进行改革，近年来政府发布了多项法律文件，大力推进PPP的资金保障系统建设。政府虽然只是公共服务的提供者，支配性地位依然存在。但是通过运用各种金融工具等方式，改变了传统的“弱企业、强政府”的局面，市场调节的动态机制不断完善，使得公共服务供给方式更加灵活化和人性化。

政府准提供者的身份不仅是交易成本公共物品理论在现实中的典型运用，而且有效避免了政府权力垄断的可能性，突破了政府和社会主体在意识形态上的界限，发挥了市场在资源配置中的最大作用。

(二)合作者身份

长久以来，由于人们意识观念上的固性，政府在公共管理和行政执法中一直处于高高在上的地位，其他社会主体很难与之进行平等对话。虽然在很多行政合同中，这个情况已经有所改观，但是问题并没有得到根本解决。《政府和社会资本合作模式操作指南(现行)》第十五条规定了在实际公共管理服务中的政府主导性地位*参见财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(现行)》(财金{2014}113号)，包括项目采购中的资本条件、审批要求和企业资格证明等，都是由政府的明文政策和各部门制定的法律规章来直接规定的，其他社会主体并没有太多的自主选择权。实际中当社会主体质疑政府规章决策的合法合理性并提出抗议时，政府往往也用各种理由随意搪塞，最后不了了之。甚至当政府提出某些不合理要求时，个人企业也不得不以牺牲自身的利益为代价来接受这些不平等的规章条例。这种公共管理体制下，私营资本的平等法律地位没有得到应有的重视，参与公共服务供给的积极性也不断降低，导致资本的有效使用难以得到保障和维持。

在PPP模式下，政府和社会主体的内在界限被彻底打破，两者之间的关系得到了重新认识。政府不再是传统的产品服务垄断提供者，而是以合作者的身份参与到公共项目合作中来。其中最重要的是，政府和私营资本间不再是完全不对等的上下层关系，而是一种相对平等的新型合作伙伴关系。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第三条规定了政府的权责职能，*参见财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》(财金{2016}92号)。政府和私营资本之间通过签署各类项目合同来明确双方权利义务，以及风险承担和责任划分，最终使得合作项目的完成结果比各自单独行动更为有利。社会主体不再是政府的附庸物，而是具有平等协商合作能力的资本共同体它要求双方必须严格按照合同办事，否则需要承担相应的法律后果。在这种趋势下，由于政府为了充分利用私人组织的经验和技术来提高公共产品的质量，所以开始加大对参与公共服务供给的社会主体的合法权益的保护力度，并更加关注共同合作项目的结局成效，从而使得公共管理服务的多元化机制得到更好的完善。

新型合作者关系固然强力冲击了传统的政府强权主义理念，也使得以往的“民弱官强”局面得到了改变。这是一场彻底的公共管理体制改革，涉及道德、法律、文化等各个方面。它不仅有利于政府简政放权，提高了行政效率。同时还增强了社会主体在公共产品合作中的话语权，私营资本的流通活力被完全释放出来。

(三)监管者身份

正如法国著名思想家孟德斯鸠所言：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才会休止。”[4]阳光是最佳的反腐器，必须要将权力其置于阳光下，进行必要的监督，才可以实现基本的公平公正。在新型PPP关系中，政府则充当了这一角色。由于社会主体具有法定的特许经营权，对金融资本的使用、流转以及项目的具体进程等方面都具有明显的排他效力，因此为了实现资金的有效使用和公共管理服务的应然成效，有必要对私人部门的项目经营过程进行合理的监督和管理，政府的监管者身份也就具有了现实性和可行性。

政府对社会主体的监督需要合同章程和法律规章来进行有效的保障，总的来说，监管过程分为三个阶段。一是项目的立项准入阶段，二是绩效管理阶段，三是退出监管阶段[5]。首先，为了防止金融资本的滥用和不良方案对公共市场的混扰，必须对项目的准入进行监管。其次，当合格的PPP项目已经处于运营阶段的时候，则需要对运营的成效进行监管。资本的本质在于逐利，而公共市场又难免具有相对的垄断性。根据马克思的剩余价值学说，私营资本往往会通过减少成本来增加相对利润，这将会直接导致市场失灵和公众信赖力降低的严重后果。因此绩效管理阶段是PPP项目成败与否的核心环节。绩效评估最为关键的因素是价格和质量，由于市场始终处于一种动态的变化，成本、资源、技术和公共需求并不能完全地被预测和控制，有些甚至是完全不可抗拒的风险，因此政府应当根据不同的市场环境和政策方针，采取一种动态的监管机制，包括价格监管和质量监管等各种措施，来实现公共项目中双方的相对动态平衡。最后一个容易被忽视的阶段是项目退出监管阶段，很多学者曾经都否认这一阶段的存在，而这恰恰是项目成功运营过程中的最后一个环节。根据法律规定，私人部门在项目合同期届满之后，都需要无偿移交资产并退出当前项目。但是在实际中，私人部门为了实现PPP项目最好的运营效果，不断地进行融资和提供服务供给。在项目结束之后，投资资金在短期内很难及时回笼。因此为了弥补社会主体损失，大部分资产往往是政府自愿购买，或者由政府进行经济补偿。这种情况下，政府监管部门需要对资产开展价值评估，最终来决定购买资产的范围和补偿金的数额大小。

三、关于政府职能定位问题的相关思考

(一)政府定位存在的问题

在当前的PPP模式下，我国政府的职能定位依然还存在着许多问题，亟待解决。例如《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》是由国家发改委颁布实施的，而《政府和社会资本合作模式操作指南》等文件又是由财政部发布推广的。由于缺少直接的政府负责部门以及统一的PPP基本法律，容易产生分工不明、权责不清等问题。而且政府全权负责的观念仍然深入人心，短时间内完全改变还是比较困难的。在很多公共项目中，政府承担的往往还是完全的兜底责任，并占据了市场垄断性地位。其他社会主体的自主选择权被严重削弱，导致参与的积极性大大降低，使得公共服务供给的成效不容乐观。某种程度上来说。这和以往的BOT模式并没有本质的区别。既然这样，又何必费力去开展所谓的PPP模式？另外，由于过分注重于准入监管和绩效管理的监管，在公共项目的退出监管阶段，政府部门的监管者身份也存在问题，实质上并没有尽到应有的资产价值评估等职责。

(二)完善政府职能地位的有关措施

1.制定专门的PPP基本法

我国目前相关的PPP法律法规明显不足，立法工作严重滞后于实际需要，且有关法律自身存在一定的矛盾冲突，导致私人部门在实际经营中无所适从。例如在投标人能否修改项目合同中的非格式条款问题上，《中华人民共和国招标投标法》和《政府采购法》的规定完全不同。在实际操作中，为了保障私人部门在项目运营中的合法权益，应当由人大常委会制定专门的PPP基本法律，使项目具有更强的稳定性和原则性。

2.引入第三方中立机构

某种程度上来说，第三方机构的引入，可以在政府、社会主体与第三方机构之间，形成一个三足鼎立、权力制衡的关系。其中第三方机构操持中立的原则，由政府对PPP项目的各个阶段进行监管和负责，这样可以把政府的权力职能完全发挥出来。当私人部门对公共服务供给中政府的行为或者某项决策不满并提出质疑时，可以向第三方机构进行反映，使得自身合法权益得到有效的保护，并促进公共服务管理体制的不断自我完善。

3.建立完善的风险分担体制

PPP关系中，项目能否成功的关键点是风险分担和利益分配。政府注重于项目绩效和公众的认可程度，而私人部门更加关注超额利润和资本的有效使用。两者表现出巨大差异，这对最终的项目成效有着重要的影响。因此必须建立起完善的风险分担体制[6]。一方面，根据法律规定和合同章程，风险由有过错的一方承担。因为私人部门自身的运营不善导致的风险，由私人部门本身承担。因为政府的方针政策失误或者监管不善导致的风险，由政府来承担。另一方面，根据民法的公平原则，对于不可抗力，或者法律和公共市场不能及时预测和调整的风险，由双方平等协商，共同分担风险。其中需要注意的是，双方对风险的承担具有最大上限，不能无限度承担风险，因此有必要引入保险制度，对超出承担能力范围外的风险，由保险公司来承担。

结论

PPP作为一个政府和私人部门共同合作的公共产品服务供给机制，体现在政府管理模式的转化，以及政府和市场相对地位的倾斜等方面。应当正确界定政府在PPP模式中的职能定位，努力发挥出最大的经济效益。