新监察制度下的侦诉关系之重构——兼论监察权与法律监督权关系

李声高

侦诉关系可以理解为负责刑事侦查的机关部门与负责刑事起诉的机关部门之间在权力性质、权力范围和法律适用领域等方面存在的基本关系。直至2012年，我国《刑事诉讼法》依然延续了“分工负责、互相配合和互相制约”的侦诉关系模式。*《中华人民共和国刑事诉讼法》第七条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。理论界对于侦诉关系的协作制约原则存在支持派与反对派的分野。*反对侦诉关系协作制约原则的学者，主要从该原则的规制模糊、违反程序正义及产生历史与现实需求性矛盾等角度论证不宜将协作制约作为刑事诉讼的基本原则。参见徐纯科：《司法机关分工负责、互相配合、互相制约原则》，载《法学研究》，1991年第3期；王超：《分工负责、互相配合、互相制约原则之反思——以程序正义为视角》，载《法商研究》2005年第2期；张劲：《“分工负责,互相配合,互相制约”不宜作为我国刑事诉讼法的基本原则》，《人民检察》2000年第5期。支持该原则的学者，也承认该原则在法律规定与司法实务中存在的问题，但整体上认为该原则是我国刑事司法必须要坚持的原则，只是要从细节上进行梳理和合理化改革。参见赵梦莅、宋玉娇：《从“分工负责,互相配合,互相制约”原则看公检法关系现状及其改革》，载《当代法学》2003年第8期；左卫民：《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》，载《法制与社会发展》2016年第2期；孙远：《“分工负责、互相配合、互相制约”原则之教义学原理 以审判中心主义为视角》，载《中外法学》2017年第1期。经过近四十年的反思与沉淀，学界对于我国协作制约的侦诉关系争论已不再偏执，逐渐向理性化改革倾斜：一方面认同侦诉协作制约的关系结构在整体上同我国的权力构造与司法体制相适应；另一方面也承认协作制约原则在司法实务中存在规制模糊和操作失衡的问题，亟待对侦诉关系具体机制进行改革与创新。

制度固有的缺陷适逢改革问题，往往会带来理论上的新困惑和矛盾的集中爆发。2016年11月，我国开始启动监察体制改革，反贪和反渎两大职侦部门转隶到新成立的国家监察委员会，至此，检察机关的职务犯罪侦查权正式谢幕。换言之，传统的侦诉关系以此改变，被喻为“葫芦腰”之弱化了的检察权，失去了唯一强制性依托的职务犯罪侦查权*2017年11月4日十二届全国人大常委会第三十次会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》的决议，释放的信号很明确：一是《中华人民共和国刑事诉讼法》授予检察机关的职务犯罪侦查权在全国范围内被调整和停止执行；二是赋予即将在全国成立的各级监察委员会享有对职务犯罪的监督、调查、处置职权，并可采取留置等调查措施。职务犯罪侦查权从检察院谢幕已成事实。，以公检为线的侦诉协作制约关系之失衡状态有无可能进一步加剧，以监检为线的新侦诉关系又该如何理顺，是法学理论与司法实务亟待论证和解决的问题。

一、侦诉关系模式解读

(一)侦诉关系一般模式

1.侦诉一体

侦诉一体是指担负着代表国家和法律履行指控犯罪职能的检察机关的审查起诉工作与侦查机关的侦查、收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻、罪重证据工作的有机结合。*杨忠宽：《侦诉一体之我见》，载《当代法学》2001年第8期。侦诉一体模式以大陆法系的德国和法国为主要代表。在德国，侦查过程中警察要担负起帮助检察官调查取证的义务，为了减少破案的阻碍、加快真相的调查，警察也仅仅可以做出不容延误的决定。*宋世杰：《外国刑事诉讼法比较研究》，中国法制出版社2006 年版，第 102—103 页。在法国，根据现有的法律，司法警察对其职责范围内的犯罪案件*参见《法国刑事诉讼法典》第 19 条，包括重罪、轻罪和违警罪。，应当即刻上报检察官。*宋英辉、孙长永、朴宗根：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2010 年版，第 192—193 页。侦诉一体模式的基本特点有三个：一是行权主体，侦查权和起诉权实质上都由起诉机关掌控；二是行权方式，起诉机关直接行使起诉权并实质上主导侦查，侦查机关实质上辅助侦查；三是诉讼地位，起诉机关处于领导地位，侦查机关处于辅助地位。

2.侦诉分离

侦诉分离具体指起诉机关与侦查机关在性质、地位和职能上相互区别，彼此独立行使侦查和起诉职权，互不干涉。侦诉分离模式以普通法系的英国和美国为代表。1985 年《犯罪起诉法》通过，英国开始设立皇家检控署，把刑事控诉职能交由检察机关来行使，形成了英国现代意义上的侦诉分离模式。*樊丙阳：《侦诉关系模式研究》，河北大学2017年硕士学位论文，第6页。美国亦是侦诉分离模式，检警分别独立行使起诉和侦查职能，即使其间涉及部分协助，在实质上并未影响侦诉之间的权力分属。侦诉分离模式的特征有三个：一是起诉权与侦查权形式和实质都分属不同机构行使；二是起诉机关和侦查机关在权力行使上互不隶属和干扰，各自行使相应职权；三是起诉机关和侦查机关诉讼地位平等，互不约束。

(二)侦诉关系模式中国化

从机构设置和权力分工上看，我国侦诉关系本质上属于侦诉分离模式，即负责侦查的主要是公安机关和检察机关，负责起诉的是检察机关。但是我国侦诉关系又有其特殊性，相对于侦诉分离的分工负责，我国侦诉关系更强调配合与制约。互相配合是一种程序上的衔接关系，严格依照法律的规定完成刑事诉讼程序，目的是为了诉讼程序的效率性。*杨晓飞：《审判中心视野下的分工配合制约原则》，浙江大学2016年硕士学位论文，第8页。互相制约是为了防止侦诉机关权力滥用，如回避、非法证据排除、补充侦查以及侦查人员出庭作证等方面*参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条、第五十五条、第五十七条和第一百七十一条。，互相制约原则在维护程序公正和人权方面发挥了较大优势。简言之，互相配合吸收的是侦诉一体模式流程的优势；互相制约则保留了侦诉分离模式合理功能。

(三)我国侦诉关系新发展

传统侦诉关系属于二元结构，即公安机关掌握一般刑事案件侦查权，检察机关掌握职务犯罪侦查权、起诉权和法律监督权。国家监察体制改革打破了这一格局，使之演变为新型三元侦诉结构。集权整合后的国家监察机关吸收了检察机关的职务犯罪侦查权，融合到国家监察权之中，检察机关只保留起诉权和法律监督权(见图一)。

(图一：左为监察权改革前二元侦诉关系，右为改革后三元侦诉关系)

监察体制改革调整的不仅是侦诉关系结构，对侦诉地位和职能也产生了深远影响。随着监察体制改革从试点向全国的铺开，检察机关已然实现了职务犯罪侦查权的全部转隶。《国家监察法》规定检察机关对监察委员会调查终结的案件进行审核，认为不合法的可以退回，必要时可自行补充侦查。*试点方案探索了监察程序同司法程序的衔接与制衡机制，一个措施就是规定国监委移送案件检察机关有权退回补充侦查。参见《积极探索实践 形成宝贵经验 国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》，载《检察日报》2017年11月5日第1版。然而，退回的法律后果并没有补充规制；更为重要的是随着反贪和反渎两大职能向监察机关转隶，检察机关职务犯罪侦查部门也随之转隶，由哪个机构来行使补充侦查权是一个问题。国家监察机关权力行使不适用《刑事诉讼法》，假使国家监察机关变相对案件“反退回”，并辅之国家公职人员的监察权对检察机关“施压”，其结果是检察机关有可能沦为纯程序化和形式性的起诉机关，“左手”承接国家监察机关移送的案件，“右手”顺势呈递到法院起诉。

二、我国传统侦诉关系理性解析

(一)配合制约的语义误区

从文义解释角度来看，我国侦诉关系可以概述为一种等权性质的衡平制约关系。这种关系之所以饱受诟病，其根源就在于衡平制约关系与侦查权及法律监督两者间矛盾难以调和。制约的平权性和相互性，使得检察机关法律监督权缺乏刚性约束力，这也是侦查中心主义根深蒂固的重要基础之一。

我国《宪法》和《刑事诉讼法》中有关“配合与制约”的规定，是对刑事侦诉关系的整体表述。仅以文义上的平权制约解释做出界定，极易陷入语义与实务脱节的误区。理论研究与实务论证之于侦诉关系，应当赋予其特殊性和具体化的含义。分工负责的确是我国侦诉关系在司法工作中的真实写照，但互相配合与互相制约的实然状态却很难契合语义上的平权性衡平制约关系。细研我国《刑事诉讼法》，明显看出起诉机关强势于侦查机关：检察机关对侦查行为实施法律监督，并行使审查批捕权和起诉裁量权；侦查机关对起诉机关，仅能通过侦查对起诉的结果引导，以及对不起诉的复议等形式进行制约。准确的理解和把握我国侦诉关系，应当走出语义解释的误区，厘清制约上的主次关系。简言之，“逆势型二元配合”与“递进式制约”*樊崇义：《“以审判为中心”与“分工负责、互相配合、互相制约”关系论》，载《法学杂志》2015年第11期。才是我国侦诉关系的实然状态。

(二)配合制约的理性阐释

从侦诉关系的实然状态来看，互相配合并非平权意义上的等量配合关系，而是具有主次关系的逆势型二元配合。具体而言，侦查对起诉的配合是强化的，侦查在配合中居于主要地位，呈现出逆势配合形式；起诉对侦查的配合是弱化的，在配合中居于次要地位，呈现出顺势配合形式。在侦诉制约上，“这种‘递进制约’关系在职能上不应当是平行的，而应当是起伏的。”*顾永忠:《“以审判为中心”是对“分工负责，互相配合，互相制约”的重大创新和发展》，载《人民法院报》2015年9月2日第5版。起诉机关对侦查机关的制约是显性的、强势的制约，侦查机关对起诉机关的制约是隐性的、弱势的制约。在职能行使上，只能由起诉机关引导和监督侦查机关，而不能由侦查机关牵着起诉机关的“鼻子”走；侦查机关只能通过程序复议和申诉等形式对起诉机关进行事后监督。*侦查对起诉的制约，虽然侦查机关对检察机关不起诉决定的可以申诉制约，但是从制约效果上来看，申诉制约并不一定能够推翻检察机关的不起诉决定，而检察机关对侦查机关移送的不符合审查起诉条件的侦查结果可以直接予以否定，其制约具有彻底性。即使侦查机关的申诉制约推翻了检察机关的不起诉决定，检察机关只需自身纠正错误，而检察机关退回补充侦查的，侦查机关补充改正后，仍还需要检察机关的审查，侦查机关可能面临着再次补充改正。由此可知，侦查机关在制约力度和效果上，明显要弱于起诉机关。

总之，对侦诉配合制约的完整阐释，应当是逆势二元配合和递进制约的侦诉关系，侦查机关对起诉机关强配合弱制约，起诉机关对侦查机关弱配合强制约。诉讼中侦诉关系原则，应当以“分工合作、正向配合、递进制约”代替“分工合作、互相配合、互相制约”，这样才更合乎司法规律和现状。

三、监察体制改革下新侦诉关系调试

(一)侦查性权力配置的更新

国家监察体制改革，使得国家监察机关在名义与实质上都掌控了职务犯罪侦查权。传统的公检二元侦诉关系格局被公监检三元侦诉关系格局取代。改革前，“职务犯罪案件侦查和监督毕竟出自一门，人们对其客观公正性还是容易产生怀疑”。*张玉镶：《关于侦查的几个主要法律问题的思考》，载《中外法学》1998年3期。监察权改革之后，刑诉法上的职务犯罪案件立案管辖条款暂停使用，由国家监察机关专门进行调查，在调查终结后移送到检察机关提起公诉。本质上实现侦查性权力从检察机关的剥离，检察机关则更为专注地行使起诉权，有效避免了“既当运动员又当裁判员”的法律监督弊端。监察体制改革带来了侦查性权力配置的更新，既体现了反腐的毅力和决心，也在一定程度上反映了司法规律和司法理性的回正。

(二)监察权改革下的侦诉关系理顺

改革不仅更新了侦查权的宏观配置，而且引致了侦诉关系微观变化。毋庸置疑，职务犯罪侦查权能够实现从检察机关的剥离，确实有利于解决检察机关“自侦自监”的权属弊端。但是检察机关和监察机关在行使权力时，特别是内化了的法律监督权和国家监察权“交锋”之时，检察机关已然处于弱势。在侦诉制约规制上，实为职务犯罪侦查的监察措施在法律适域上明确排拒《刑事诉讼法》，较之改革前检察机关在侦查中使用的强制措施，国家监察机关的留置权力度更强，但在制约的方式和强度上却出现了“回溯”。*无论是对人身自由的限制时间，还是对强制性措施的制约程序，《中华人民共和国刑事诉讼法》都要比《国家监察法》“宽容”得多。以《中华人民共和国刑事诉讼法》中人身自由限制力度较大的强制措施“拘留”为例 ，拘留后应当立即送看守所羁押，最长不超过二十四小时；拘留后三日内要么提请逮捕要么释放，最长不超过三十日；批捕权由检察长决定行使，重大案件应提交检察委员会讨论决定。参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条、第八十九条、第八十七条。而《国家监察法》对于留置措施的审批，采取的是分级处理的办法，即地级市及其以下由监察机关领导人集体决定并报上一级监察委审批，省级及其以上的留置自行审批并报中华人民共和国国家监察委员会备案，留置措施为三个月，最长为六个月。参见《国家监察法》第四十三条。尽管《国家监察法》规定检察机关可通过起诉裁量的方式对国家监察机关的案件审查监督，但退补和法律后果的缺失显然未达立法预期。反观国家监察机关对检察机关的制约，同纪委合署办公的工作方式以及职务犯罪调查权就“足以”对检察机关施以“重压”，这与传统侦诉递进制约正好相反。国家监察体制改革对“递进制约”的良性侦诉关系冲击，仅仅基于反腐的政治性和时效性来做正当解释，很难保证持久的合理性和公正性。总之，应当理顺新监察制度下的侦诉关系。

1. 公检侦诉关系之存续

国家监察体制改革并未改变一般刑事案件的立案管辖状况，因此，公检之间依然遵循原有的逆势配合与递进制约的关系处理方式：检察机关仍享有一般刑事案件的审查批捕权，对公安机关侦查行为合法性实施法律监督，居于弱配合和强制约的主要地位；公安机关配合检察机关批捕权、非法证据排除异议权以及退回补充侦查权等法律监督措施的实施，并通过对起诉结果引导和申请的复议形式制约检察机关，居于强配合和弱制约的次要地位。

2.监检侦诉关系之理顺

职务犯罪案件侦诉关系在改革之后着重体现在监检配合与制约上。从试点地区情况汇总来看，国家监察权明显强势于检察权。前文已经述及，对于国家监察机关的职务犯罪调查，特别是长达三月之久的留置措施，无法以审查批捕的方式进行事前监督和外部制约；对于调查终结的案件也没有实质性的审核权和起诉裁量权。因此，要理顺国家监察机关和检察机关之间的侦诉关系，应当正视和解决两者间配合方式和制约程度问题。

改革之前，检察机关对职务犯罪是自行侦查和内部监督，集配合制约于一体，但在检察机关内部的侦查部门和起诉部门之间，仍然遵循逆势配合和递进制约的关系。改革之后，监察机关行使职务犯罪调查权，检察机关目前已然不再享有对其的强势制约地位，反而是监察机关对检察机关制约骤强且配合虚化。要理顺职务犯罪案件的监检侦诉关系，既要实现侦诉权力配置的合理性和“司法生态”*司法生态是指司法生存与运作所处的外部环境、条件及氛围。“司法生态” 问题目前在我国法学理论研究中尚很少涉及，但是作为一种社会实践或社会存在，司法与相关外部要素之间的关系自始至终都存在。职务犯罪案件的管辖旁落到国家监察委员会，不管实践部门承认与否，国家监察委员会在行使职务犯罪调查的过程中，定然涉及到司法工作的诸多方面，也会成为司法生态的中“侦诉关系”的一个重要组成部分，这种“新瓶装旧酒”的配置更新，会对原本存在问题却整体合理的“司法生态”产生重大影响。参见顾培东：《当代中国司法生态及其改善》，载《法学研究》2016年第2期。的可持续性，又保证反腐监察的政治性和时效性，应当“勇于”正视和接受司法性质的外部监督机制，并赋予检察机关对国家监察机关实质性和事前性的法律监督权，这样才能将“错位”了的侦诉关系调整至理性轨道上来。

(三)监检侦诉关系法律适域阐释

1.法律适域区别评析

监察体制改革的一个基本价值取向就是“效率作为监察体制改革的重要追求和考量的关键因素”*周佑勇：《监察委员会权力配置的模式选择与边界》，载《政治与法律》2017年第11期。，因此才有了“中纪委权威发声监察机关不适用《刑事诉讼法》”*参见http://www.ccdi.gov.cn/xsjw/series27/201707/t20170716_102950.html，2018年1月1日访问。而适用《监察法》。《监察法(草案)》二审稿相较于一审稿，尽管将“监察机关与司法机关相互配合与相互制约”*参见《国家监察法(草案)》二审稿第四条。提前到了总则部分，但是理论界和实务界呼吁至甚的“立法依据、人大监督、律师介入和错案赔偿”等实质性制约机制均未被采纳，增设部分也多为扩大监察机关权力的内容，使得原本疲软的外部监督更为乏力。强化自我监督和弱化外部监督，难以实现反腐制度化和可持续性的突破，结果有可能导致国家监察体制改革“剑走偏锋”，成为缺乏监督的超级机构和侵犯人权的特权机构。

监察体制改革的基本理念应当是程序正义和实体正义并举。正当程序亦是保持司法纯洁性而认可的诸种方法*[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第1—2页。，因此监察权行使中如果出现对人权的侵害，理应予以程序控制，特别是刑事诉讼程序控制，即监察权行使应当做到与刑诉法合理衔接。《国家监察法(草案)》中规定“人民检察院经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查”，*参见《国家监察法(草案)》二审稿第四十七条。就等同于承认在监察程序和起诉程序衔接机制上遵循《刑事诉讼法》的规定，即监察权的行使在一些环节遵循《刑事诉讼法》的程序，适用检察机关的法律监督。

2.法律适域竞合处理

监察权和检察权行使中的法律适域竞合，即国家监察机关和检察机关行使权力范围的冲突与平衡，是改革中需要着重关注的问题。从纪委与国家监察部门合署，到行政监察反腐部门并入，再到检察司法部门两局的强力整合，基本上实现了国家反腐部门之大一统。*李声高：《国家监察权运行机制研究——兼论检察机关改革的方向》，载《时代法学》2017年第6期。反腐的制度化与常态化，使得监察权的法律适域区别于《刑事诉讼法》，因此才需要制定并遵循《国家监察法》。但是监察权行使，特别是在职务犯罪调查权实施过程中，应当秉承惩治腐败和保障人权并重的理念。《国家监察法》应当以《宪法》为母法，在保障人权理念上做到与《刑事诉讼法》对接。国家监察机关可以基于反腐的政治性与时效性，保持一些特殊化的监察措施。但是鉴于《国家监察法》和《刑事诉讼法》都属于基本法，在法律效力上两者是同等的。因此《监察法》的很多内容，特别是涉及人权保障和权力监督的内容，应当同《刑事诉讼法》保持协调一致，不能出现“单向制约”的规则冲突。检察机关的法律监督方式应当限于事先引导和事后控制，以规范指导和不僭越行权为前提；但要赋予法律监督的实质效力，在起诉裁量权上要保持自主性，明确退补效力和实质性的起诉裁量权，以实现对国家监察权的实质性法律监督。

四、权析深化：监察权与法律监督权关系透析

监察体制改革打破了原有的侦诉关系格局，另一个重要体现就是监察权与法律监督权之间的关系发生了变化。

(一)权力属性的区别与联系

1.监察权与法律监督权的区别

法律监督权从广义角度可以解释为国家法律监督机关对其监督对象行为的合法性进行监督的一种国家权力；狭义角度则应表述为我国法律监督权为检察机关专享，是检察机关对当事人、侦查机关、监察机关和审判机关法律行为的合法性进行监督的一种国家权力。关于法律监督权的属性，还未形成共识，通过归纳主要是“法律监督一元论”和“法律监督单权说”的分野(见图二)。前者将“我国检察机关的公诉权、侦查权、侦查监督权、审判监督权和执行监督权等检察权的权能进行法律监督权的解析”。*石少侠：《我国检察机关的法律监督一元论——对检察权权能的法律监督权解析》，载《法制与社会发展》2006年第5期。后者将检察权中的起诉权、诉讼监督权和改革前的职务犯罪侦查权归于司法权，法律监督权“应当是人民检察院司法权外一项独立的权力”。*蔡杰、汪容：《法律监督权与检察权“重合与分离”考论》，载《甘肃政法学院学报》2012年第11期。无论一元论还是单权说，法律监督权作为检察机关重要职权的地位未曾改变。而国家监察权特指监察体制改革后国家监察委员会享有的反腐性国家权力，即对国家公职人员的腐败行为进行调查处置的政治权力。国家监察权的属性也可界定为“一种高位阶独立性的复合性权力”。*徐汉明：《国家监察权的属性探究》，载《法学评论》2018年第1期。从权力形成方式考察，国家监察机关吸收行政机关的行政监察权、司法机关中检察院的职务犯罪侦查权，并在工作方式上和同级党委纪检部门合署办公，从中看出监察权为一种兼具行政权、司法权和党纪监察权的混合属性政治权力。一定要对国家监察权定性，可将其界定为：在原有一元四级国家权力结构的格局下，吸收整合成的一种第五级国家权力，是一种广义上更具强制效力的法律监督性国家权力。

(图二：左为法律监督一元论，右为法律监督单权说)

2.监察权与法律监督权的联系

分析了监察权和法律监督权的性质区别，二者的联系也逐渐明晰。在权力位阶上，两者是同等的。吸收整合后的国家监察权，已然成为“四元国家权力”*林彦教授认为：尽管国家监督委员会是一个全新的机构，但其所拥有的职权并非创新所得，这些权力也并未超出一府两院架构下行政权、检察权的外延。林彦：《从“一府两院”制的四元结构论国家监察体制改革的合宪性路径》，载《法学评论》2017年第3期。的一支。法律监督权作为检察机关存在的重要权力基础，同属于四元国家权力的一支。尽管《刑事诉讼法》还未来得及对法律监督权和国家监察权的关系作出规定，但《国家监察法》已经明确监察机关与司法机关在职务犯罪案件上是互相配合和互相制约的关系。*参见《国家监察法》第四条。国家监察机关通过对职务犯罪案件进行调查，鉴于其行权范围实现国家公职人员的全覆盖，定然包含法律监督机关公职人员，即前者能够实现对后者的实时无缝监察；职务犯罪案件经监察机关调查证实后，最终必然要走向司法程序，法律监督机关同样有权在司法程序中对国家监察机关实施法律监督。但是监督方式应适度，除对重大腐败案件在留置措施决定时可列席检察机关代表参与表决外，不应当直接介入国家监察机关的调查活动，应以事后监督和起诉裁量权的方式来实现法律监督权。

(二)权力范围的冲突与平衡

国家监察权行使范围广泛，单从结果上看涵盖党纪处分的监察、政纪处分的监察和刑事处分的监察，实现了对国家公职人员的违纪和违法行为“全覆盖”监察。法律监督权行使范围集中体现在诉讼行为法律监督上。

1.权力范围的冲突

法律监督权同国家监察权存在权力效用上的接触和比对，简言之，两种权力之间存在难以逾越的权力位阶冲突。检察机关能够对一般法律主体行为合法性实施监督，作为监督对象的“一般法律主体”必然涵盖国家监察人员在内的国家公职人员，法律监督理由之“违法行为”必然也包括国家监察机关调查的职务犯罪行为。国家监察权实现国家公职人员全覆盖，必然也涵盖检察机关公职人员，监察事由之职务犯罪行为必然也包括检察机关的职务犯罪行为。问题以此产生，两种权力的行使主体都能够将对方纳入到行权的对象之中，行权理由也覆盖对方的法律行为，如果不能从法理上阐释和平衡二者间的冲突，不仅国家监察权的权力行使实践会阻力重重，法律监督权存续的合理性也会从“遭受质疑”走向“名存实亡”。

2.权力范围的平衡

如何从法理上诠释和平衡国家监察权和法律监督权之间权力范围的冲突，如何化解理论界所担忧的国家监察权行使导致法律监督权的虚化，是改革当中应着重论思的问题。

从检察机关法律监督权的内涵和外延上来看，国家监察权并没有从整体上削弱检察机关的法律监督权，而仅仅从手段上对检察机关法律监督权的一个方面，即关涉国家机关工作人员职务犯罪的发现机制上形成了一种冲击。*同前引[23]。既然检察机关不再享有职务犯罪侦查权，便可更专注地行使起诉权和法律监督权，很大程度上避免了检察机关在行使职务犯罪侦查权和起诉权时易被视为“既当运动员又当裁判员”的权属弊端。当然在法律监督上有一个问题需要注意，监察体制改革后部分《刑事诉讼法》条款暂停使用*2017年11月4日十二届全国人大常委会第三十次会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》的决议，其中暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定。，检察机关法律监督中的审查批捕只能针对公安机关的一般刑事犯罪行为，对于国家监察机关的留置措施，无法行使审查决定权。对于国家监察权行使的合法性监督，从当前改革经验来看，也仅限于对国家监察机关移送的案件以形式审查和事后监督方式行使，具体形式为有权退回到国家监察机关进行补充调查。在监察体制改革过程中检察机关出于对法律监督权行使的效能考量，力求在检察机关保留部分自行补充侦查权，这一点的效果在《国家监察法》中也都有体现。*参见《国家监察法》第四十七条。简言之，监察监督与检察监督差异性恰好构成二者互补，这是两者共同构建严密的权力监督机制的前提条件。*夏金莱：《论监察体制改革背景下的监察权与检察权》，载《政治与法律》2017年第8期。

(三)权力衔接上的反思

国家监察体制改革将监察权与司法程序的衔接机制设定为重点工作。目前存在较大争议的主要有三个问题：一是法律监督权对于国家监察权中的留置措施监督方式疲软；二是检察机关对于监察委员会调查终结移送起诉的案件有无实质审查权，特别是退回补充调查效力和实质起诉裁量权虚化；三是进入到司法程序中，特别是审判程序，检察机关是否有权要求监察人员出庭作证。这三点都是国家监察权和法律监督权在权力衔接机制上要处理好的关键所在。

1.留置权的法律监督

关于留置权的法律监督问题，司法程序意义上的事前监督在现期很难实现。法律监督方式主要是事后监督，加之国家监察机关与纪委合署办公的特殊工作方式，反腐工作上的疑难性、秘密性和紧迫性，由此才赋予国家监察机关自行决定留置措施的权力。合署办公方式同时也实现了纪委对监察委工作最直接的党纪监督*在监察体制改革试点中，关于国家监察委员会与党的纪律检查委员会合署办公的工作方式有三种不同的模式：其一，纪委执纪审查与监委监察调查同步启动，同步进行，严把事实关、程序关和法律适用关，提高证据标准，使证据直接运用于司法审判；其二，结合具体案情，分别采用同步立案、先执纪审查后监察调查、先监察调查后执纪审查等模式；其三，实行纪律审查与监察调查文书、程序分别设计，并明确以监委名义获取的证据可用于认定违纪问题，使执纪审查与监察调查既相对分开又有机衔接。参见曾锋东、刘昆：《监察调查走进公众视线》，《中国纪检监察报》2018年1月5日第4版。，如果在监察措施实施过程中引入检察机关的事前监督，容易出现检察机关与党的纪委直接互相监督的情况，不仅违背“党对反腐败工作统一领导的监察体制改革根本目的”*参见中央纪委监察部网站http://www.ccdi.gov.cn/hdjl/hfxd/201712/t20171211_115792.html，如何认识深化国家监察体制改革的根本目的在于加强党对反腐败工作的统一领导？2018年1月6日访问。，也会影响反腐调查工作的效率和公正。至于留置措施延长了职务犯罪案件嫌疑人人身自由限制的时间，涉及人权保障“回溯”问题，可以从监察体制改革实现纪委“双规”的“留置化”来解释，不应当形而上地对照两部法律的期限，须立足于实务操作。在原有纪检监察的基础上，留置期限并未在“实质上”对涉嫌腐败的国家公职人员人身自由限制措施造成冲击，反而是纪检监察和职务犯罪侦查时序合一，从整体程序上缩短了限制人身自由的期限。

2.检察机关的实质审查权

关于检察机关的实质审查权，即退回补充调查效力和起诉裁量权的行使问题。《国家监察法》通过后，已对退补两次进行了规定，但在实质效力上有待进一步明确。至于实质性起诉裁量权，这是侦诉关系中相当重要的一环，也是当前检察机关存在的重要基础。既然监察机关已经将案件移送到检察机关，那么案件就进入司法程序。按照制定监察法的制度设计，此时正式适用刑事诉讼法，产生与诉讼程序的衔接。*卞建林：《监察机关办案程序初探》，载《法律科学》2017年第6期。刑诉法赋予检察机关实质性的起诉裁量权，这一点是毋庸置疑的。在《国家监察法(草案)》一审稿中规定检察院不起诉还应当征求监察机关意见，经过学者和实务界人士的强烈呼吁，二审稿中才予以剔除，并在《国家监察法》中予以确立，*参见《国家监察法(草案)》一审稿第四十五条，《国家监察法(草案)》二审稿第四十七条，《国家监察法》第四十七条。，即承认在司法程序中检察机关拥有实质性的起诉裁量权。

3.监察人员出庭作证问题

监察人员出庭作证的问题在《国家监察法》并未提及，但是涉及案件的实质公正问题，理论与实务界反映强烈，改革也在摸索中进行。目前试点地区经过反馈后已经给出答案：“人民法院对被告人及其辩护人提出监察委办案人员出庭作证请求，可以不予支持”。*参见中央纪委监察部网站http://www.hbkhsy.com/article.php?MsgId=417053，深化制度创新、贯通纪法衔接关键环节，2018年1月6日访问。但是，根据司法规律和法治精神，进入司法审判程序后，公诉机关在必要时有权要求侦查人员出庭作证。既然监察机关已经调查终结并将案件移送起诉，案件就进入了司法领域，就应当遵循《刑事诉讼法》关于审判程序的规定，即施行职务犯罪侦查的国家监察人员应当出庭作证。但是监察体制改革缘何未采纳监察机关工作人员出庭作证，仅从反腐的政治性和时效性来解释还远远不够，需要理论与实务部门做出进一步的思考与论证。

五、监察体制改革下我国侦诉关系重构

以史为鉴，追根溯源，立足改革，详释其权。最终要提出解决新侦诉关系问题的基本构想。

(一)法律确信：侦诉关系新诠释

1.新侦诉关系合宪性论证

宪法上规定的应然二元侦诉关系模式是逆势型二元配合与递进式制约的关系。监察体制改革将原来的“公、检”二元侦诉关系转变为“公、监、检”三元侦诉关系。掌握职务犯罪调查权的国家监察机关和拥有法律监督权的检察机关，是否同样遵循宪法规定的分工负责、互相配合和互相制约原则，即新侦诉关系的合宪性论证，是必须要解释的问题。

《宪法》作为国家母法规定的侦诉关系模式，与监察体制改革催生的新侦诉关系模式，二者间显然存在着冲突，需要从法理、立法和执法中予以解决。《宪法》的地位决定国家其他一切法律制定和实施都要以其为依据，“改革应当于法有据”。*2014年2月28日下午，习主席主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议并发表重要讲话，其中最先提到了“凡属重大改革都要于法有据”。此后，凡涉及有关国家重要政治体制的改革，立法上都要随后予以规定，保证改革成果的制度化与法律化。这也是从人治思维转向法治思维的重要方式。参见http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/china/u7ai908230_K4.html，2018年1月5日访问。《国家监察法(草案)》尽管总则未写明“根据宪法、制定本法”，但是随着理论界和实务部门强烈呼吁，以及宪法的权威地位在我国公民心中的进一步增强，在监察体制改革推进中，《宪法》的法源地位一定会通过特定的形式表达出来。因此，《国家监察法》催生出的新侦诉关系，必然也要受到《宪法》规定的侦诉关系模式制约，即新的监检侦诉关系也应当适用协作制约模式，这在《国家监察法》中已有实质性体现。*《国家监察法》第四条规定：监察机关办理职务违法犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法机关互相配合、互相制约。但是《宪法》未改、基本法先行的做法显然不妥，“要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法”*童之伟：《将监察体制改革纳入法治轨道之方略》，载《法学》2016年第12期。，以监察体制改革为重点内容的宪法修改也被提上了日程。*2018年2月25日，中国共产党中央委员会提出关于修改《中华人民共和国宪法》部分内容的建议。参见http://cpc.people.com.cn/n1/2018/0226/c64387—29833728.html，2018年2月7日访问。中共十九届三中全会于2018年2月26日召开，全会审议通过了《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》，同意把《深化党和国家机构改革方案》的部分内容按照法定程序提交十三届全国人大一次会议审议，进一步推动党的纪律检查体制和国家监察体制改革。参见http://cpc.people.com.cn/n1/2018/0301/c64094—29840567.html，2018年3月1日访问。

形式上监检关系模式与传统的协作制约模式相同，实质上又赋予了新的特征。传统的侦诉关系是一种逆势型二元配合与递进式制约的关系，简言之，在司法程序中侦查机关对于起诉机关来说强配合弱制约。新侦诉关系下监检侦诉关系是一种“模块化”的协作制约关系，腐败监察领域中的职务犯罪调查，尽管实质上是侦查措施，但在实施主体变更和工作机制特殊化的情况下，已经呈现出政治性强于司法性的特点。监察模块与司法模块在整体上相互配合和制约。监察机关配合检察机关，体现在监察机关案件调查终结后，移送到检察机关配合检察机关起诉，如果检察机关认为监察机关移送的案件存在实体违法或程序违法问题，监察机关要配合并接受检察机关退回的案件，进行补充调查；在制约上，国家监察机关侦办案件的质量直接关乎起诉的效果，如果检察机关涉嫌滥用起诉裁量权还可以另案调查，即通过结果引导和事后控制的方式对检察机关进行“强势制约”。*之所以将监察机关对检察机关的制约定义为“强势制约”，很大的原因在于监察体制改革赋予了监察机关过大的权力，一方面，由于和纪委合署办公的工作方式使得国家监察机关对检察机关的行为监察提前；另一方面，职务犯罪案件直接转由国家监察机关管辖使得检察机关对检察机关形成巨大威慑力。《国家监察法(草案)》一审稿甚至规定检察机关行使起诉裁量权还要征求国家监察机关意见方可；试点中检察机关对于国家监察机关移送的案件，由于不再享有职务犯罪案件的侦查权，也几乎都是只做形式上的审查便向法院提起诉讼。检察机关对监察机关的配合体现在应当接受并认真审核监察机关移送的案件；制约则体现在以形式审查和事后监督的方式对监察机关调查行为的合法性实施监督，同时可以通过行使起诉裁量权来对监察机关职务犯罪案件调查效果进行制约。协作制约不管实质上是强配合弱制约还是弱配合强制约，合宪性的协作制约侦诉模式不会变也不能变，这是必须要确信的合宪性思维。

2.新侦诉关系合法性论证

合宪性论证是从母法和子法的角度考察两者间的关系，即下位法应当符合上位法才能有效。合法性论证则是从平权视角考察同位法之间的契合性，即基本法之间的冲突与协调问题。新侦诉关系的合法性问题，集中体现在《国家监察法》和《刑事诉讼法》之间的关系论证上。

国家监察体制改革，明确提出《刑事诉讼法》的部分条文暂停使用。不难看出，在改革大背景下，不管是《国家监察法》，还是《刑事诉讼法》，都以服务于腐败治理的大格局为基本追求。刑诉法暂停的部分条款，也主要是涉及监察体制改革中，国家监察机关职权与刑诉法中检察机关原有职务犯罪侦查权之间的冲突问题，比如检察院的立案管辖、强制措施施行、自侦案件批捕权行使以及原本对自侦案件法律监督权的实施方式等。因此，暂停使用同监察体制改革不符的法条，通过法律草案的形式向社会征求《国家监察法》制定意见，并通过修改《宪法》来统筹和协调《国家监察法》和《刑事诉讼法》之间的具体关系，是调试新侦诉关系合法性的基本路径。

(二)程序控制：新侦诉关系路径调试

程序性控制是法治国家约束公权力的必然要求，也是现代司法制度重视人权保障的重要体现。*詹建红、张威：《我国侦查权的程序性控制》，载《法学研究》2015年第3期。侦诉关系的程序性控制，主要体现在代表司法程序之法律监督权对代表腐败治理之国家监察权的程序制约。

1.程序控制的路径探析

在监察体制改革的背景下，新侦诉关系实质上体现的是一种模块化的协作制约模式。监察模块和起诉模块权力之间事前制约缺失，事后制约呈现非对等性，即事后制约力度上监察机关明显要强于起诉机关。这与传统侦诉制约模式恰好倒置，法律监督实质效能难以施展。这种非对等的侦诉协作制约关系，能否以一种相对合理又保证不对监察体制改革产生实质影响的程序控制模式，即律师的程序参与来合理优化。

我国建立新监察制度，需要考虑将检察机关的法律监督延伸至国家监察委员会的调查领域，人民检察院对于调查中违反法律正当程序的行为应当有权加以纠正。*张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期。但是法律监督权的延伸方式，能否突破封闭的权力领域模块；假使能够突破，能否达到改革之前行使法律监督权的程度，即实现审查批捕的事前化，这些都需要仔细思量。从已反馈的试点情况和《国家监察法》条款来看，国家监察机关留置措施的审批权行使分为两种情况：地级市及其以下留置措施自行决定并报上一级监察机关审批，省级及其以上留置措施自行决定并报最高国家监察机关备案。*参见《国家监察法》第四十三条。直到调查终结移送起诉后进入司法程序，此时律师才可以介入。

律师介入权再一次滞后于职务犯罪案件侦查，这成为学者攻讦监察体制改革的重点之处。形式上做一对比：改革前职务犯罪案件由检察机关负责侦查，对涉嫌职务犯罪的嫌疑人自第一次讯问或者采取强制措施之日起，律师可以介入行使辩护权*参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条。；改革后职务犯罪案件由监察机关实施调查，期间检察机关和律师都无权介入，直至进入司法程序，检察机关才能发挥监督作用，律师才能介入进行辩护。2013年《刑事诉讼法》修改的重大进步之处是将律师介入提前到侦查阶段，而在监察体制改革后职务犯罪案件律师介入又“回归原点”。至于律师介入的时间要如何与《刑事诉讼法》相衔接，不能想当然地照搬现有法条。*汪海燕：《监察制度与〈刑事诉讼法〉的衔接》，载《政法论坛》2017年第6期。从司法实务出发，改革前后在对职务犯罪事实查证方面律师实质介入时间实质上区别不大。改革前党的纪检监察权实质上优先于检察机关的职务犯罪侦查权，实然状态多是纪检先行，完成纪检监察后递交司法机关，由检察院进一步侦查和提起诉讼。监察体制改革后直接将这种实然状态上升至国家立法高度，重组与纪委合署办公的国家监察机关，使党对反腐工作的领导“从幕后走到台前”，从之前“带上手套”先“党纪反腐”，后“司法反腐”，到现在“取下手套”与国家监察机关“实时互联”共同致力于反腐最前沿，实现党纪监察制度化。从实然状态来说，改革对律师介入实质上影响不大。只是在监察措施实施过程中，应当进行“人权保障”*《国家监察法(草案)》一审稿公布后，陈光中教授明确指出：《国家监察法(草案)》应“尊重保障人权”，并增设律师介入制度。参见搜狐网http://www.sohu.com/a/203109188_115571，2018年1月5日访问。方面的程序控制，立法有所作为，才能彰显正义。

2.程序性控制的基本设想

首先，对于重大腐败案件在决定留置措施时，应呈报上级监察机关审批，负责审批的监察机关“应当”有同级检察机关负责人，并享有表决权；在《国家监察法》和《刑事诉讼法》上都应当对检察机关退补效力进行确定。一前一后方能实现程序控制实质化。其次，关于国家监察机关调查期间的律师介入问题。律师介入是案件进入司法程序后律师行使的权利，国家监察机关调查案件的监察程序并非司法程序，尽管职务犯罪调查权实质上是就是职务犯罪侦查权，但这也只能说明监察权具有一定的司法属性，而不能形而上机械适用。基于反腐的政治性和时效性，以及监察工作方式的特殊化，在国家监察机关调查期间赋予律师介入权是不合时宜的，这一点上当前改革做法应被理解。但是不应认同在调查措施中不让律师介入就等于否定律师作用的做法，律师的功能完全可以从侧面来发挥。《国家监察法(草案)》一审稿和二审稿《国家监察法》都规定在国家监察机关采取留置措施后，二十四小时内有通知其家属的义务*参见《国家监察法(草案)》一审稿第四十一条，《国家监察法(草案)》二审稿第四十三条，《国家监察法》第四十七条。，相当告知其家属可以立即向律师征求法律意见，在案件进入司法程序后第一时间行使辩护权。

(三)权责明晰：国家监察权与法律监督权合理界分

监察体制改革背景下，国家监察权和法律监督权是两个最易混淆和产生矛盾的权力，调试监察体制改革下的侦诉关系，应当明确并合理界分国家监察权和法律监督权的权责范围。

1.关于权的界定

国家监察委员会是独立和集中行使监督权、调查权、处置权的反腐败国家机构。*马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》，载《环球法律评论》2017年第2期。调查权包括对违反党纪、政纪和职务犯罪行为的调查，具体涵盖讯问、询问、搜查、调取、勘验、检查等措施；处置权主要体现为临时处分权，包括查封和扣押等具体措施。需要注意的是，国家监察机关在对违反党纪与政纪行为进行调查时，确定应当只有“查”和“冻”的权力，而无“控”的处分权。对于涉嫌职务犯罪的，国家监察机可以行使职务犯罪调查权，这时候的调查权就有了刑事侦查的性质，国家监察机关除了拥有“查”和“冻”的权力外，也逐渐扩充到了“控”的处分权。留置权就是对人身自由限制的重要临时处分权之一。行使监督权的国家监察机关是集行政监察、职务犯罪调查和配合党纪监察于一体的政治性、集权性和专业化的监督机关，其监督权已经成为国家权力结构的重要一支，较之检察机关法律监督权，其监督范围更广、效力更强，与党的反腐改革联系也更为密切。

检察机关法律监督权行使方式在监察体制改革后显得更为纯粹。改革前检察机关法律监督权的行使，或多或少受到职务犯罪侦查权的“隐性支撑”。刑事案件审查批捕权，使得法律监督权较之侦查权显得更为强势和有力。在职务犯罪侦查权转隶到国家监察机关后，法律监督权的主要形式就体现为对一般犯罪行为的审查批捕权和对职务犯罪调查的事后监督权。如果能够实现监察权的程序性控制，法律监督权还能够通过一种特殊形式的留置表决权体现出来。

2.关于责的明晰

《国家监察法》规定了监察机关违法行为的具体追责方式。*《国家监察法》第五十三条至六十一条，作为《国家监察法》的第七章都专门规定了对监察机关和监察人员的监督，具体涵盖人大监督、社会舆论监督和内部自我监督等方式。此处只讨论外部追责。国家监察机关作为政治机关，是四元国家权力结构的重要组成部分。但其作为国家机关之一，一切国家权力来源于人大，因此人大对国家监察机关的监督与追责符合法理。草案二审稿去掉一审稿中“可以听取和审议本级监察机关的专项工作报告”的“可以”一词，等于认可了人大对国家监察机关监督的制度化和常态化，成为人大工作中的一项重要内容，审议的结果直接具有追责效力。人大代表及其常委会成员对同级监察委员会应有质询权*马岭：《监察委员会与其他国家机关的关系》，载《法律科学》2017年第6期。，《国家监察法》也赋予了人大代表在议期内实质性的质询权。检察机关的法律监督权，应该“触及”到强势的国家监察权行使领域，以实现保障人权的价值。检察机关与监察机关应当从完全模块化的制约向部分模块交叉制约转变。关于追责的方式，可以通过纪委对国家监察机关直接监督，以及通过司法程序实时承接的方式，对监察机关的违法行为进行外部追责。

法律监督权行使不当同样要面临追责。特别是监察体制改革后，作为“反腐利器”的国家监察权“剑指”检察领域的司法腐败。司法腐败是源头的腐败，国家监察机关对于检察机关工作人员的职务违法和犯罪行为，可以直接实施监察措施。违反党纪的，查实后转交纪委进行党纪处分；违反政纪的，调查终结后交由相关行政机关处分；涉嫌职务犯罪的，依法行使监督权、调查权和处分权，调查终结移送司法机关进行起诉和审判。这是国家监察机关的基本工作流程，也是对法律监督权督导与追责最直接有效的方式。

结 语

监察体制改革对传统侦诉关系格局进行了调整，也给侦诉关系乃至司法制度带来巨大冲击和挑战。司法改革力克“侦查中心主义”，强化起诉对侦查的制约，监察体制改革却无意地强化了职务犯罪侦查地位和作用。此外，监察权和法律监督权权责界分，更是理论和实务界难以回避且备受困扰的问题。以外为鉴，以内反思，立足改革，权析深化，以此提出建构新侦诉关系的合理设想，以期为新侦诉关系问题以及监察权与法律监督权矛盾解决提供有益思路。