重新激活住宅合作社制度的路径探讨——以破解合作住宅“拿地难”为切入点（上）

文/郭泽喆

住宅合作社作为一种合作社组织，是由社会中低收入阶层自愿组成，以建造合作住宅改善社员居住条件为目的，具自救性和互助性的公益性组织。在德国、日本、瑞典、挪威、美国、英国等西方发达国家，住宅合作社历史悠久、发展蓬勃，是公共住房体系的重要组成部分。住宅合作社在我国也曾有过短暂繁荣，1992年《城镇住宅合作社管理暂行办法》颁布后数年里住宅合作社雨后春笋般设立，但随着住房分配货币化、房地产市场化以及政府保障性住房政策转向，住宅合作社越来越难以取得土地，生存发展面临巨大威胁。2004年全面实行“招拍挂”制度后，在缺乏金融支持的条件下住宅合作社几乎无法从公开市场取得土地，住宅合作社运动跌入底谷。与此同时，商品房价格呈井喷之势，保障性住房则无法保证供给且分配屡生弊端，住房成为日益严峻的民生问题。重新审视住宅合作社在住房保障体系中的地位，对保障公民居住权有着十分现实的意义。巧妇难为无米之炊，土地取得难是住宅合作社发展障碍的症结所在。国有土地的使用以有偿、有期限为基本原则，无偿、无期限的划拨为除外情况。结合《土地管理法实施条例》第二十九条和《规范国有土地租赁若干意见》第一条，租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充；此外，作价出资和入股也属于国有土地有偿使用的方式。针对出让建设用地使用权这种形式，国土资源部分别以《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》和《协议出让国有建设用地使用权规定》两个部门规章予以规范，在国有建设用地使用权出让上形成了以招标、拍卖和挂牌的市场化出让模式为主，协议出让为辅的基本架构。目前我国建设用地使用权取得方式如图1所示。

一、合作住宅用地的法律性质及住宅合作社取得土地的域外经验

图1 建设用地使用权取得方式

我国的土地制度体现社会主义公有制，由《宪法》和《土地管理法》确立了土地所有权的“一元二分”体系。“一元”是指土地一概实行社会主义公有制，“二分”则是指公有制下区分全民所有和劳动群众集体所有。本文所讨论的合作住宅用地属于城镇建设用地范畴，是国有土地。《土地管理法》第二条规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有建设用地使用权的除外。”《城市房地产管理法》第三条也规定：“国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。”明确了

（一）合作住宅用地的法律性质

当前住宅合作社面临立法单薄、相关部门以消极态度应对、媒体忽视以及缺乏公众关注度的生存困境。然而，社会保障性住房领域完全由政府主导导致的效率低下和寻租隐患，是住宅合作社作为自助性、民间性组织来解决住房保障所能够杜绝或改善的。住宅合作社生存面临窘境的实然和住宅合作社有其重要价值而有待发展的应然就这样作为一个矛盾体摆在我们面前，这一对矛盾的解决需要配套制度的改革来推动。法律和政策作为社会上层建筑的重要组成以及权力和权威的代表，在住宅合作社发展和改革之路上显然会起到决定性的作用。依循这个思路，对住宅合作社建房用地即合作住宅用地的法律性质，可以从法律的实然和应然两个层面作探讨。

《城镇住宅合作社管理暂行办法》明确了住宅合作社是解决城镇居民住房问题的一种法人组织，合作住宅用地所处城镇范围，其上开发住宅，性质上属于国有建设用地，住宅合作社拿地应当遵循国有建设用地使用权取得的相关规定。如上节归纳，目前国有建设用地使用权取得方式分为有偿取得和无偿取得（划拨）两大类，合作住宅用地的划拨取得资格仅以部门规章形式的《城镇住宅合作社管理暂行办法》规定，尚未得到法律和行政法规的认可，是住宅合作社获取划拨土地的制度性障碍，若严格依照实定法，住宅合作社应以有偿方式取得国有建设用地使用权。如果将实现公平和正义作为建设用地使用权的配置的目标，首先需要依据合理的标准确定不同性质用途土地的取得方式，以保证土地使用主体在取得建设用地使用权付出代价上的公正性。有学者以土地的保障性和公益性作为标准，将建设用地使用权划分为保障性建设用地使用权、公益性建设用地使用权和经营性建设用地使用权。[1]保障性建设用地使用权和公益性建设用地使用权均可以通过划拨方式取得，以体现政府作为公共事务组织者的角色对保障性和公益性事业的支持。可以将保障性建设用地使用权和公益性建设用地使用权进行合并，使划分更为简洁：法律和行政法规规定某类型用地具有获取划拨建设用地使用权的资格，其实是以立法的形式对其保障性和公益性进行认可，合作住宅用地的保障性和公益性是否为法律和行政法规所认可，决定了其能否以划拨形式无偿取得建设用地使用权。

土地蕴含的价值量巨大，是住宅成本的主要构成部分，建造住宅的其他成本宜通过市场价格实现，而国家作为公民住宅权的保障义务主体，可通过对建设用地使用权取得的成本控制来赋予土地保障住宅权性质。国家对社会保障性住房的土地成本的控制目标应当是让最低收入的公民亦能够负担住宅成本，在我国，划拨作为无偿取得建设用地使用权的方式，最能够体现土地对住宅权的保障性质。《城镇住宅合作社管理暂行办法》规定住宅合作社成员为“中低收入并愿意改善居住条件”的家庭，以“解决城镇居民住房困难，改善居住条件”为目标，是“不以营利为目的的公益性合作经济组织”， 其用地具备保障公民住宅权的功能。《城镇住宅合作社管理暂行办法》进一步强调：“土地管理部门要及时划拨建设用地”用以建造合作住宅。如国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局在《关于印发〈城镇住宅合作社管理暂行办法的通知〉》中所述，“组织住宅合作社，合作建房，是一项有重大意义的改革。充分体现了国家、集体、个人共同负担解决住房问题的原则”，合作住宅用地的保障性和公益性已得到《城镇住宅合作社管理暂行办法》的认可，现在这种认可有待上升到法律或行政法规的层面。

（二）住宅合作社取得土地的国外经验

在传统大陆法系国家，政府主要通过税费减免和提供低价或无偿土地鼓励住宅合作社发展。住宅合作社建造的住宅是德国新增住宅的主要来源之一，政府在鼓励住宅合作社发展上的土地支持方面，主要是通过建筑地段的优惠，对合作住宅用地采取低价供应政策，在土地流转税率上进行相应减免。[2]有时政府会先购买土地，再以低于市场水平的价格出租给住宅合作社。[3]1966年日本制定了《日本勤劳者住宅协会法》,并依据该法于1967年成立了“勤劳者住宅协会”即日本的住宅合作社。日本政府对“勤劳者住宅协会”取得和使用土地的支持主要有：直接提供土地给“勤劳者住宅协会”进行住宅建设，“勤劳者住宅协会”建设住宅用地中60%为国有；“勤劳者住宅协会”取得建设用地使用权后可减免土地税；“勤劳者住宅协会”的土地使用不受《国土利用法》、《宅地建筑交易业法》和其他土地使用政策的限制。[4]为解决低收入阶层的住房问题，西班牙政府推出了政府给予补贴的“政府保护房”，政府提供低价或无偿的土地进行“政府保护房”的建造。据官方统计，2001年土地成本占西班牙房地产开发成本的44%，若缺少政府提供的低价和无偿土地，西班牙的住宅合作社根本无法承受高昂的土地成本。西班牙全国住宅联合会主席巴斯克斯说，1920年到2002年的80多年间，西班牙住宅合作社共建造了130万栋住宅，其中在马德里就有23.6万栋，其中的50%都是使用低价或无偿土地的“政府保护房”。[5]北欧福利国家亦为住宅合作社提供低价或无偿土地。瑞典推行土地公有政策，政府利用土地优先购买权和绝对的土地管理权支持住宅合作社。挪威在第二次世界大战后实施积极的住房发展政策，政府主要以提供低成本土地的措施鼓励住宅合作社发展。[6]在美国和英国等英美法系国家，土地以私有为主，政府较少直接干预住宅建设，主要通过市场机制调节住宅合作社的发展，政府对住宅合作社的支持主要体现为财政资助、政府补贴的形式。[7]

西方诸国特别是欧陆国家，在对待合作社建设用地使用权取得上，都采取政府扶持、无偿或低成本供给土地的政策。在土地私有化程度较高的英美，虽然住宅合作社以市场主体的身份参与土地市场竞争，但是政府仍然会实行土地税费的减免，降低住宅合作社土地取得成本，增加其市场竞争能力。可见，不采用完全市场化的方式进行土地供给，通过各种形式降低土地取得成本是西方国家发展住宅合作社的土地政策的基本共识。我国是社会主义国家，土地实行社会主义公有制，城镇土地是国家代理下的全民所有，每个公民都有权利享受到与之所处的经济和社会地位相适应的土地权利，若基本的土地权利无法保证，公有制的根基就会动摇，社会主义的优越性就无从体现。国家应当制定法律和政策实现社会各阶层的基本土地权利，无偿或以低成本向社会保障性住房供给土地，这在经济适用房和廉租房等其他社会保障性住房中已经实现，但是对住宅合作社土地的无偿或低成本取得应当以更高层级的和反映社会经济最新变化的立法加以确立。无论是借鉴外国经验还是立足我国的基本政治经济制度，低成本特别是无偿供给土地，都是发展住宅合作社必须坚持的原则。

二、住宅合作社取得土地的路径分析

在现行土地制度框架下，合作住宅用地无非通过无偿或者有偿两种途径取得，具体取得方式可以是划拨、出让或租赁。

（一）划拨取得

合作住宅作为一种独特的公共住房模式，是对政府主导供给的公共住房的很好补充。公共住房是一种准公共产品，具有公共产品的特点。公共产品无法通过市场自发供应，国家和政府有为社会提供公共产品的义务。如本文已提及的，住宅合作社因为其自助性和非政府主导性，合作住宅不由政府直接建造，政府应当通过其他方式保障合作住宅的供给，履行其提供公共产品的义务。建设用地使用权取得在开发合作住宅上的先导性和关键性决定了政府保障合作住宅供给的最恰当方式是向住宅合作社提供划拨建设用地使用权。

然而，住宅合作社取得划拨建设用地使用权缺乏实定法依据。2004年修订的《土地管理法》第五十四条和2007年修订的《城市房地产管理法》第二十四条以法律的形式明确了划拨建设用地使用权的范围为：“（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”该规定属原则性的标准，实践中依照国土资源部2001年发布的《划拨用地目录》进行操作，该目录将“福利性住宅”纳入建设用地使用权划拨范围。合作住宅的公益性和福利性目前仅在学理上进行探讨，并未有法律和行政法规层级的规范性法律文件对其性质作出定论，尽管1992年的《城镇住宅合作社管理暂行办法》明确规定了住宅合作社可以取得划拨建设用地使用权，也有地方职能部门以实施细则的形式将合作住宅用地列为划拨建设用地使用权范围，但这种以部门规章形式甚至是非规范性法律文件形式确定划拨建设用地使用权范围的合法性存在瑕疵，无论是依照新法优于旧法，还是上位法优于下位法的《立法法》所确立的解决法律冲突的原则，住宅合作社获得划拨建设用地使用权都无法名正言顺。如本文对合作住宅用地使用权的法律性质的分析得出的结论，其属于保障性建设用地使用权范畴，是具有保障性目的的建设用地使用权，对实现公民的住宅权具有重要意义。但由于现行法律和行政法规并未指出划拨建设用地使用权的保障性目的，且对划拨用地范围的规定采取概括主义，未进行细致的罗列，[8]政府行使土地划拨权有较大的任意空间。从2000年以前的住宅合作社实践来看，地方政府基本上遵循了《城镇住宅合作社管理暂行办法》对住宅合作社进行划拨土地供应，但21世纪以来逐步成形的土地市场带来的巨大财富效应光芒掩盖了土地资源分配极端不平衡带来的社会问题，政策惯性使政府来不及反思土地全面资产化和完全市场化的负面效应，地方政府和房地产商无法内发地让出合理利益，容忍住宅合作社的发展。

（二）出让取得

土地竞买人为我国境内合法的法人和自然人，住宅合作社作为具有法人资格且不以营利为目的的公益性合作经济组织参与土地竞买是有法律依据的。住宅合作社通过公开市场获得土地，既保障了地方政府的利益，也解决了合作建房的土地问题。问题是通过土地竞拍获得出让建设用地使用权，其成本比划拨建设用地使用权高很多，所建住宅的价格社员能否承受？可以作简单估算：由于住宅合作社向社员分配住房并非房屋销售行为，无需缴纳5%的契税、2%的维修基金、5%的营业税、固定资产投资方向调节税、土地增值税、教育费附加和城市维护建设税等税费，在房产税和城镇土地使用税上也可获得减免，合计可减免额为房屋价值的15%以上；此外可避开15%—20%的开发商利润、5%左右的广告费用、管理费用和销售费用等期间费用，合计为20%以上；住宅合作社还体现了劳动的联合，社员可以以劳动对住宅合作社建房作出贡献，并以此作为日后分配合作住宅的依据，这种直接以劳动入股的方式的优势在于可以最大限度地发挥社员现有的资源支持合作住宅的建设，减少对外部资金的依赖，同时可以避免建造住宅中全由货币投资造成的冗繁开支和财务成本，这对中低收入的社员来说无疑是最为经济的。可见，住宅合作社即使以出让方式取得建设用地使用权，其开发的住宅成本也完全可以比同质的普通商品住宅低35%—40%，这种成本优势反映在住宅价格上则中低收入阶层完全可以接受。目前我国有偿取得建设用地使用权的方式为出让、租赁和作价出资或入股，这三种方式中出让为我国目前有偿取得建设用地使用权的主要方式，租赁是出让的一种补充，作价出资或入股则常作为国有企业改制中实现国有土地权益的方式，住宅合作社土地的有偿取得也大致以出让为主、租赁为辅。

1.协议出让。《协议出让国有建设用地使用权规定》用排除法限定了协议出让国有建设用地使用权的范围，其第三条规定：“除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。”这里提及的“法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式”出让的土地是指该规定第九条和《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条规定的“商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地”。住宅合作社“不以营利为目的公益性合作经济组织”的性质由《城镇住宅合作社管理暂行办法》以部门规章的形式加以确定，合作住宅用地显然不属经营性用地，理应有资格以协议出让方式取得国有建设用地使用权。然而一些地方政府对住宅合作社拿地也一律坚持采用“招拍挂”方式，明确表态对住宅合作社拿地既不歧视也不优惠，[9]这显然是将住宅合作社和房地产开发企业混为一谈，无视其公益性和非营利性，用“一视同仁”、“公平”等字眼误读法律和政策，对住宅合作社降低取得建设用地使用权成本设置人为障碍，不仅造成了真正的“不公”，更是对《城市房地产管理法》第四条“国家根据社会、经济发展水平，扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民的居住条件”所规定的政府责任的推诿，这种消极态度的成因本文已有分析，不再赘述。《协议出让国有建设用地使用权规定》确定：以协议方式出让国有建设用地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价，不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和；在有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。国家规定的土地出让底价和基准地价往往远低于“招拍挂”方式下的市场成交价，这使住宅合作社在降低有偿取得建设用地使用权的成本上有了乐观且可控的目标，因此在无法取得无偿划拨的建设用地使用权的情况下，以协议出让方式获取建设用地使用权应该是住宅合作社追求的首选方式。

2.“招拍挂”出让。住宅合作社在缺乏官方背景、经济能力处于弱势地位的条件下，获得划拨建设用地使用权和以协议出让形式取得建设用地使用权的机会日益稀少，通过完全市场化的“招拍挂”取得建设用地使用权成为无奈的选择。但如本节开始分析的那样，即使在取得建设用地使用权成本上无法获得优势，合作住宅的开发仍然可以享受税费减免，规避开发商利润和期间费用，通过其他环节上的成本控制，在通过“招拍挂”方式取得的土地上建设起来的合作住宅仍具价格优势，住宅合作社以“招拍挂”取得建设用地使用权仍值得尝试。“招拍挂”取得建设用地使用权将使住宅合作社在取得建设用地使用权环节完全失去政府扶持，以平等市场主体的身份参与取得建设用地使用权的竞争。在完全竞争条件下，价格是决定能否取得建设用地使用权的唯一标准，土地融资成为拿地的关键。在金融支持不到位的情况下，住宅合作社无法与拥有银行和股市两大融资渠道的房地产开发企业在“招拍挂”土地市场上抗衡。超成本预期勉强拿地也会导致土地成本畸高，使合作住宅建设偏离低成本的宗旨。有必要建立起面向住宅合作社的融资体系，增强住宅合作社在土地市场上的竞争力，让其以市场价格获取建设用地使用权成为现实，政策性住房储蓄银行是为住宅合作社提供金融支持的一条可行路径。

（三）租赁取得

目前规范国有土地租赁的主要规范性法律文件是1999年7月国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》，该意见定义国有土地租赁为“国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为”，并规定“对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁”。将经营性的住宅开发排除在国有土地租赁制度之外，商品住宅用地无法享受国有土地租赁制度带来的资金要求宽松和使用方式灵活的优惠；而由于合作住宅用地具有非经营性和公益性，可以获得租赁国有建设用地使用权。租赁取得国有建设用地使用权相较于出让取得主要的优势在于租金支付和租期灵活两方面。在租金支付方面，《规范国有土地租赁若干意见》规定：“采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金；采用长期租赁的，应在国有土地租赁合同中明确约定土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和调整方式。”并未对租金的支付方式作明确的强制性规定，而是将设定租金支付方式的权利很大程度上赋予了国有土地租赁合同，留下充足的意思自治空间，有利于地方政府通过土地租金支付时间、租金调整的时间间隔和支付方式等对住宅合作社发展进行支持。在土地租期方面，《规范国有土地租赁若干意见》规定：“可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁”，“对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期”。合作住宅用地属于长期使用的土地，应采取长期租赁方式，租赁合同约定的最长租期可以达到住宅用地出让最高年限70年，通过租赁取得的建设用地使用权在使用期限上与出让取得的建设用地使用权相比并未缩水，且可以通过租赁合同灵活控制。住宅合作社通过租赁方式取得建设用地使用权，是除协议出让以外有偿取得建设用地使用权的行之有效的方式，能够很大程度地弥补资金少和融资渠道短缺的不足。尽管《规范国有土地租赁若干意见》规定国有土地租赁“有条件的，必须采取招标、拍卖方式”，促进国有土地租赁的市场化，但由于在租赁土地市场参与主体中先在地排除了房地产开发企业，为住宅合作社扫除了最大的竞争对手，大大增加了其取得建设用地使用权的可能性。国有土地租赁市场随着1999年《规范国有土地租赁若干意见》的出台而逐渐成形并规范，同时期住宅合作社运动已陷入低潮，以租赁方式取得建设用地使用权在住宅合作社实践中尚未实现，是今后住宅合作社取得建设用地使用权的探索路径之一。