浅析抵押物转让制度

2018-08-21张宁

法制与社会 2018年20期

张宁

摘要抵押权现作为在世界范围内广泛适用的担保物权，充分体现了物尽其用的价值目目标，其中抵押物的转让事关抵押权人、抵押人、买受人三方之间的利益。我国立法关于抵押转让的规则，经历了从严格限制到放松管制再到严格限制的轮回。现行的物权法在对抵押权属性认知和促进交易方面仍存在不足，因此，在现行立法中允许抵押人自有转让抵押物、确认抵押权的追及效力有重要意义。

关键词抵押权抵押物转让追及力

中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.134

一、抵押物转让制度概述

抵押担保制度起源于罗马法，是由罗马共和国末期的罗马大法官萨尔签发“萨尔维亚令状”的裁判活动演变而来，并随者商品经济的发展在各国日渐发展成熟。抵押担保这一制度优势在于不以抵押物的占有与使用为前提，充分体现了物权法所追求的物尽其用价值目标。

抵押物转让是指抵押人未清偿抵押物所担保的债务时，将抵押物的所有权转让给第三人的行为;该行为同时关乎抵押人、抵押权人及买受人三方的利益，如何平衡好各方利益，已成为各国法律规制的重要问题。在近代的大陆法系立法中，多数国家都承认抵押权的追及力，既允许抵押人将标的物抵押后自由转让，又赋予抵押权以追及效力予以保护，即在债务人未清偿债务时，债权人刻就抵押物直接行使抵押权。我国关于抵押物转让制度的规定，从1988年《民法通则意见》开始，历经《担保法》及其解释直至2007年颁布的《物权法》四个阶段的立法，始终未突破“限制抵押物转让”的立法理念。

二、《物权法》第191条在司法适用中的问题分析

（一）《物权法》第191条是否确立抵押权的追及力

由于《物权法》第 191 条的规定语义模糊，因此关于《物权法》是否规定抵押权的追及效力的问题，在理论界及实践中的争议很大。笔者认为，《物权法》第 191 条并未确立抵押权的追及力。

首先，《物权法》第 191 条第 1 款规定了抵押人转让抵押物需以抵押权人的同意为要件，这一条款的规定使得抵押权以转让所得价款的形式实现;抵押人将转让所得的价款可以提前清偿债务或者提存，即是抵押人就抵押物转让的对价实现了物上代位。在抵押物转让行为中，抵押物的交换价值和使用价值在其进行转让时便得以实现，同时以抵押物转让的对价来清偿债务，这一制度设定大大减少了抵押物流转过程中的风险。因此，抵押权人同意抵押人对抵押物进行转让的行为，即是作出接受以抵押物转让价金作为替换对价的同时放弃在抵押物上设定的抵押权的意思表示。

其次，抵押权的追及力是指抵押人将抵押物所有权出售给第三人的情形下，抵押权人可追至抵押物之所在，對已属第三人的财产行使抵押权。而《物权法》第 191 条第 2 款的规定对抵押人在未经抵押权人同意情形下转让抵押物的行为予以限制，即对抵押物采取了限制转让的措施，因此，该款的并不具备适用抵押权追及力的条件，因为对抵押物转让进行限制、否认抵押权的追及力，目的是更大限度地保护抵押权人的利益。

但从权利的属性看，抵押权作为物权的一种，具有典型的物权性，其具有可以对抗一切非特定人的排他对世效力，抵押权人可无视抵押物的权属，为实现抵押物所担保的债权而直接对其行使权利。因此，抵押人可追及抵押物之所在行使权利是抵押权作为物权而天然具备的排他性和支配性，并非法律所赋予的特别效力。最高人民法院在“新疆三山娱乐有限公司、三山国际房地产发展有限公司与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部、北大资源集团有限公司金融借款合同纠纷”上诉一案中，对抵押权的追及效力亦表示承认：抵押权具备物权的支配性和排他性，其本质是对物、对世的权利;抵押人对抵押物享有优先受偿的权利，并且抵押权人追及抵押物的所在直接行使权利。

（二）未经抵押权人同意转让抵押物行为效力

关于《物权法》第191条第2款对限制抵押人转让抵押物的规定，对其理解在实务中存在不同观点。一种观点认为，该条款属于效力性的强制性规定，根据《合同法》第52条规定，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为，未但了法律的禁止性规定，为无效行为;另一种观点认为，根据《物权法》第15条中的物权行为与债权行为区分原则，应当区分合同与物权转让的各自效力，在认定合同效力时适用合同法，认定抵押物的所有权是否转移时适用物权法，该条款应作为确认抵押物所有权是否转移的法律依据，并不能评价合同的效力;还有观点认为，抵押人未经抵押权人同意转让抵押物行为系无权处分，应认定为效力待定的行为，仅在抵押权人追认或者受让人代为清偿债务，消灭抵押权时转让行为有效，否则转让行为无效。笔者认为，虽然抵押物上设定了抵押权，但抵押权仍具备物权属性，抵押物的所有权仍在抵押人手中，其对抵押物仍享有处分、收益的权利，根据举重以明轻的释法规则，最高人民法院在关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释中规定，无权处分的买卖合同如无其他瑕疵买卖合同有效，既然出卖人无权处分尚不影响买卖合同效力，在处分权受限的情况下，认定合同无效及效力待定既不符合立法精神，也无法促进交易安全和财产流通。

关于未经抵押权人同意转让抵押物行为效力问题，最高人民法院在“重庆新万基房地产开发有限公司与重庆索特盐化股份有限公司土地使用权转让合同纠纷”上诉一案中指出：当事人之间订立的不动产物权合同，自合同成立时生效;是否办理物权登记的，不影响合同效力;物权转让行为无效的效力，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。综上，《物权法》第191条第2款规定的未经抵押权人同意不得转让应解释为：未经抵押权人的同意，抵押人与买受人订立的抵押物转筒合同有效，但是不发生抵押物所有权转移的法律效果。

（三）《物权法》第191条制度设计在实践中的困境

物权法中对抵押人限制转让抵押物的规定，是对抵押权物权属性的降格，极易导致各方利益失衡。抵押权是一种具有对世排他性的物权，抵押权人亦被赋予可以追及物之所在行使权利的权能。现代各国立法均通过完善抵押登记制度，消除抵押权可能成为“交易暗礁”的隐患，从而强化其对世效力和排他效力，但《物权法》第191条以抵押人同意作为抵押物转让要件，弱化了抵押权的物权属性，将其降格为相对的、对人的权利。西方法谚“一旦是按揭，永远是按揭”表明，抵押权作为担保物权的一种，其从抵押物中获取的利益是恒定的，而物权法关于抵押人需就抵押物的轉让价款提前清偿的规定，实质上是对抵押人享有的物权利益的削弱。同时，抵押物的转让需征得抵押权人同意这一要件的设定，使抵押权存在被滥用的隐患，该条款对抵押人的“同意权”未作任何限制，若抵押人怠于行使“同意权”或恶意拒绝，将对抵押人和买受人的交易安全造成不利的影响。

三、我国抵押物转让制度设计构想

（一）正视抵押权本质，确立抵押权追及效力

在抵押物转让中，存在债权的安全性与抵押人对抵押物交易权冲突协调问题，协调好二者利益关系，是完善抵押物转让制度的关键。

如前文所述，严格限制抵押物转让并非保护债权安全性的最佳途径，此时赋予抵押权追及力保证抵押物自由转让可以更好地解决二者利益冲突。一方面，抵押权的追及效力能够确保抵押权人在需要实现抵押权时追至抵押物之所在行使权利，在该情形下可充分保障抵押权人的债权安全;另一方面，确立抵押权的追及力可实现抵押物的自由转让，确保了抵押人的交易需求。因而抵押权追及力的确立，可充分保障抵押权人权益，抵押物转让需经抵押人同意这一制度设定，赋予了抵押权人过大权力，致使抵押物流通不畅，增加市场信用成本;而且《不动产登记暂行条例》的实施亦为抵押权的追及力提供了良好的法治环境，这对于保护权利人的合法财产权，提高政府的治理水平，建立现代市场体系有着积极的影响。

（二）抵押人转让抵押物以在买受人同意为要件

实现抵押物的自由转让，是确立抵押权追及效力的必要条件。但是，《物权法》第 191条规定的抵押物的转让以押权人的同意为要件，这与抵押物的自由转产生直接冲突。但是若抵押物的转让的要件以抵押权人同意变更为买受人同意，不但可以实现抵押物的自由转让，在债务人不履行债务时，抵押权人的债权亦可得以保障;同时，在买受人同意的条件下允许抵押物转让，意味着买受人在知情的条件下受让抵押物，其愿意承担押权人基于抵押权的追及效力，追及抵押物至所在直接实现抵押权的风险，这样不会对抵押权人实现抵押权产生阻碍，也实现了抵押物的自由流通。

（三）衡平买受人利益，设置多元对抗手段

我国物权法关于抵押物的擅自转让，仅规定了买受人代为清偿一种方式，且代为清偿主体仅限于买受人，但代为清偿制度的适用范围在法律上并没有特定限制，因此代为清偿的主体亦不应仅限于买受人。代为清偿的适用空间较小，在抵押物价值大于担保债权时，买受人仅需向抵押人支付担保债权额和抵押物价值之间的差额，便可取得清洁的所有权，但当抵押物价值小于担保债权时，代为清偿并没有实际的适用意义。对此，可在一定程度上借鉴日本的涤除制度：一方面，确立抵押权追及力效力;另一方面，赋予抵押物转让对价物上代位性，抵押人在抵押物被转让后，既可以选择追及抵押物之所在直接行使抵押权，亦可选择对该抵押物的转让对价进行优先受偿，这使得抵押权人的负担减轻，更好地平衡了抵押权人、抵押人、买受人三方之间的利益，在该制度的设定下，即使抵押担保物的转让价值低于其担保的债权价值时，仍可以就抵押物进行自由流通与转让。但同时也需要注意，抵押人可就抵押物自由转让并不等同于抵押人可毫无负担的任意转让，抵押人在转让抵押物时仍应遵循诚实信用的民法基本原则，如抵押人存在故意隐瞒或在订立合同时做出除去抵押负担的承诺，此时受损的买受人可以向抵押人主张违约责任，若在抵押物的转让交易中，强化抵押人的权利瑕疵担保责任，可以促使抵押人更好地履行合同义务。