论生态环境损害救济机制

摘 要：生态环境损害救济机制是一种广义的理解，是所有相关的生态环境损害救济制度集合。环境公益诉讼制度、生态环境损害赔偿制度的确立，完善了生态环境損害救济机制，但是这不意味着对传统环境损害行政救济的摈弃。生态环境损害救济兼以行政救济和民事救济途径。要强化行政救济，有效发挥责令改正型行政责任的弥补功能。协调好环境公益诉讼与生态环境损害赔偿制度的关系，应在生态环境损害赔偿中构建多元化的争端解决机制。

关键词：生态环境损害赔偿；救济；环境侵权；环境公益诉讼；环境责任

中图分类号：D912.6 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）06-0104-08

作者简介：王 岚，华东师范大学法学院讲师 （上海 200241）

改革开放之后中国社会经济快速发展，与此同时环境问题凸显，成为国家、社会、公众高度关注的问题。从1979年《环境保护法试行》到2014年新《环境保护法》的颁布，中国开始进入了最严格环境法时代，生态文明得到前所未有的关注。新《环境保护法》确立了损害担责原则、环境公益诉讼制度，最高人民法院颁布了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。2015年环保部又颁布了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，这些原则和制度确立的目的主要是为了解决生态环境损害救济问题，在整个法律制度体系中属于生态环境损害救济机制。《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》对生态损害赔偿制度实施制定了从试点开始分阶段推进的时间表，从2018年1月1日起已经进入第二阶段——全国试行阶段。2017年12月环境保护部正式出台了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（下文称为《方案》）作为全国试行的依据，生态环境损害独立成为一种损害类型在法律中确立下来，相应的生态环境损害救济机制已经呈现出多元化的趋势，既有传统的行政救济模式，又有民事救济模式。传统行政救济和民事救济模式各有利弊，适用于不同领域，在制度选择中我们是以行政救济为主，还是另辟蹊径以民事救济为主，用私法手段救济环境公益损害？在现有的法律体系中我们应如何建立起形式多元化、内容互补化、系统协调化的生态环境损害救济机制？这些都应该从学理层面进行探讨。

一、基本概念的界定

《生态环境损害赔偿制度改革方案》中出现了几个基本概念：生态环境损害、生态环境损害赔偿、生态环境损害赔偿制度。在此之前，无论是在学理上还是立法中这些相关的概念存在多元解释，因此首先要界定清楚这些概念的内涵以防止适用时出现混淆。

1.生态环境损害及生态环境损害赔偿

不同学科对因污染和破坏导致的对自然环境自身的损害存在不同的定义，法学理论界和实务界比较常用的词有“环境损害”、“生态损害”“自然损害”等。从这些概念的具体定义来看有广义的、狭义的不同理解，表述时有争议，甚至存在大量混用现象。但较为一致的认可是“环境污染所造成的损害不仅包括对人身权利、财产权利的损害，还应该包括对生态环境的损害；环境污染损害责任不仅包含人身、财产损害赔偿责任，还应该包括受到损害的生态环境的清理、修复和恢复的责任或费用的承担。”柯坚：《建立我国生态环境损害多元化法律救济机制——以康菲溢油污染事件为背景》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期。因环境污染导致人身财产权利损害适用环境侵权法的规定，属于环境侵权；因环境污染导致的生态环境损害则属于《生态环境损害赔偿制度改革方案》所说的生态环境损害，指“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。” 这与传统意义上的《侵权责任法》环境侵权损害不同，特指行为导致的对环境自身的不利影响及由此产生的生态系统功能退化，是一种“纯生态损害”或“纯环境损害”汪劲著：《环境法学（第三版）》，北京大学出版社2014年版，第259页。。

“损害即为保护法益所受的不利益”汪劲著：《环境法学（第三版）》，北京大学出版社2014年版，第306页。，从表象上看生态环境损害是一种生态环境功能的损害，而从实质上看是一种对公共环境利益的侵害。环境污染和生态破坏侵犯的环境利益可以分为三类：一是环境私益损害；二是环境公益之损害；三是双重环境利益的损害。王岚：《个体环境责任制度与环境责任社会化的互补——以土壤污染修复费筹措机制为视角》，《甘肃政法学院学报》2016年第3期。 民法侵权法为了应对环境侵权的特殊性而设立的特殊救济制度，侧重于利用私法中的侵权损害赔偿制度来解决因环境侵权而造成的人身或财产权利的损害。私权之外的纯生态环境损害无法通过环境侵权责任制度获得赔偿，但是生态环境自身对人类社会发展来说具有根本的意义，是维持人类社会可持续发展的基础，环境法保护法益之公益最终通过对纯生态环境保护体现出来。意识到传统环境侵权责任制度在生态环境损害救济中的无力，我们出台了生态环境损害赔偿制度，寻求对环境公共利益损害的救济。

生态环境损害和生态环境损害赔偿属于两个不同范畴，生态环境损害是事实概念，而生态环境损害赔偿是一种法律责任形式。在侵权法中损害赔偿指：“当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应当承担补偿对方损失的民事责任。对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式”杨立新：《侵权损害赔偿（第六版）》，法律出版社2016年版，第201页。生态环境损害是对因环境污染、破坏生态而导致的环境功能退化事实的描述，而生态环境损害赔偿是《方案》中专门规定的一类生态环境损害责任承担方式，即出现《方案》所说的生态环境损害事实之后损害者应当承担的法律责任形式，是一种环境民事责任形式。关于赔偿，虽然《方案》称为生态环境损害赔偿制度，但是从具体的承担方式来看，赔偿不是主要的方式，更不是唯一的承担方式。生态环境损害赔偿具体的承担方式包括赔偿和生态恢复，其中恢复包括了修复和替代修复。所以《方案》正文中用了“探索建立生态环境损害的修复和赔偿制度”，即因违反法律规定导致生态环境损害应承担生态环境损害赔偿责任。

2.生态环境损害赔偿制度与生态环境损害救济机制

生态环境损害赔偿制度与生态环境损害救济机制是两个不同的概念，两者在内涵、内容、基本机能几个方面均有区别：

首先，从概念上看，经过三十多年环境法治实践，中国已经建立起比较完整的环境侵权损害赔偿机制，但是生态环境损害法律救济相对薄弱，在个案中生态环境损害的救济不足更为明显。在松花江污染事故、四川沱江水污染事故等事故中“公共生态环境损害未得到足额赔偿，受损的生态环境未得到及时修复” 黄润秋：《改革生态环境损害赔偿制度强化企业污染损害赔偿责任》， http：//www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/qt/201611/t20161109_367153.htm，2016-11-20.。为了实现对生态环境损害的救济，我们确立了环境公益诉讼制度，《方案》也提出逐步建立生态环境损害赔偿制度，但是这些制度并非生态环境损害救济的全部内容。在概念上生态环境损害赔偿很容易让人陷入误区，认为损害赔偿专指民事损害赔偿诉讼，限于通过私法手段获得生态环境损害赔偿。因此文章用了生态环境损害救济机制而非生态环境损害赔偿机制。

其次，从内涵上看，生态环境损害救济机制是一种广义的理解，是一种多元化的生态环境损害法律救济机制柯坚：《建立我国生态环境损害多元化法律救济机制——以康菲溢油污染事件为背景》，《甘肃政法学院学报》2012年第1期。，是所有相关的生态环境损害救济制度集合，包括环境公益诉讼制度、行政法律救济、生态环境损害赔偿制度。在环境公益诉讼制度、生态环境损害赔偿制度确立之前，如果发生生态环境损害以行政法律救济为主，比如《水污染防治法》规定的限期治理消除污染，预期未治理或无治理能力的可以代为履行，费用由违法者承担；《土地管理法》中规定限期改正、限期复垦，《森林法》规定的代为补种，《草原法》规定的限期恢复植被、代为履行；《突发环境事件应急预案》中规定的突发环境事件。《方案》所说的生态环境损害赔偿制度只是生态环境损害发生之后众多救济方式的一种，特指依据《方案》确立的为了实现纯生态环境损害救济而制定的环境法律制度。生态环境损害赔偿和环境公益诉讼制度可以界定为专门的生态环境损害民事责任追究机制。

第三，从功能上看，生态环境损害救济指直接以生态环境损害填补为目的各项制度、措施，其基本机能为填补损害王泽鉴著：《侵权行为法1·基本理论·一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年版，第7-9页。而非对致害者的惩罚。环境刑事责任制度间接上有助于对生态环境损害的预防，但主要以对违法行为者的惩罚为目的，在救济效果上未能直接填补损害，所以排除在生态环境损害救济机制之外。生态环境损害救济机制专指以生态环境损害填补为目的的各项法律救济制度，具体内容包括环境行政命令、环境行政处罚、环境行政强制、环境公益诉讼制度、生态环境损害赔偿制度。

二、生态环境损害之行政救济模式

以往的生态环境损害救济主要运用公法提供法律救济，以行政救济为主导模式。2014年《环境保护法》的修订是中国环境法治史上的一个里程碑，其确立了生态环境损害民事救济的模式。在此之前生态环境损害救济中存在两种倾向：一是生态环境损害基本无法通过民事途径获得救济，出现环境问题时仅环境侵权这一单一类型可以适用《侵权责任法》获得有限补偿，补偿对像为特定的受害者，在内容上注重环境私益的救济；二是生态环境损害得不到应有的救济，以行政措施为主导的模式，救济内容十分有限，救济手段单一，救济标准低。

1.环境行政处罚

传统命令——控制型社会中行政管制是最常用、最有效的手段，在众多环境法律制度中，生态环境损害救济在性质上属于事后救济类制度。传统生态环境损害救济中行政救济主要通过限权性行政决定胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2010年版，第196页。予以部分实现，主要类型有行政处罚、行政处分和行政强制。行政处分和行政处罚统称行政制裁，是基于特定隶属关系对特定人员的纪律处分，不具有填补生态环境损害的功能，被排除在生态损害救济制度之外。生态环境损害行政救济的主要手段包括环境行政处罚和行政强制，这也是生态环境损害救济机制需要继续依赖、强化的两种行政手段。通过检索《行政处罚法》、《环境行政处罚办法》、《环境保护法》、单项环境保护法等法律，可以发现环境行政处罚是环境行政责任的主要类型参见程雨燕著《环境行政处罚制度研究》，广东人民出版社2013年版，第46-53页。。

环境行政罚款是适用最广、出现频率最高的是环境行政处罚。与其他生态环境损害救济方式相比具有高效性、权威性、公益性等特点陈太清：《行政罚款与环境损害救济——基于环境法律保障乏力的反思》，《行政法学研究》2012年第3期。。虽然罚款主要功能被认定为是惩罚性，但是环境行政罚款专款专用，通过财政方式最终可以用于环境治理和修复，可以较為迅速的组织恢复资金，这符合生态环境损害救济的急迫性。罚款的公益性与生态环境损害的公益性一致，因此在传统环境损害救济体系中它是为数不多的以纯生态环境损害为目的的救济措施，可以部分实现生态环境损害救济的目的。

2.责令改正型环境行政责任

虽然学界对此类行政法律责任是否属于行政处罚有分歧韩德培先生将其纳入特殊的环境行政处罚中，参见韩德培主编《环境保护法教程》，法律出版社1998年，第301页；张梓太教授认为它们属于强制性行政命令而非环境行政处罚，参见张梓太著《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第175-176页。胡建淼认为行政处罚和责任改正是两者独立的行政行为，参见胡建淼著《行政法学（第四版）》，法律出版社2015年版，第226页。，但是一致认为它们属于环境行政责任的具体类型，此类分歧并不影响其成为生态环境损害行政救济的具体措施。按照责任的目的和功能进行分类，责任改正型环境行政责任属于补救性行政责任张梓太著：《环境法律责任研究》，商务印书馆2004年版，第154页。，指政府通过行政决定的方式要求违法行为人采取必要的有效的措施恢复原状、进行补救、消除损害、支付治理费用等。因为污染和生态破坏存在损害路径上的区别，所以在救济污染型生态环境损害和资源型生态环境损害的具体措施选择上又有所区别。通过检索相关的法律可以发现，在救济污染型生态环境损害中的具体行政决定还包括了：采取治理措施，消除污染；排除危害比如《水污染防治法》第74、76、80条；《固体废物污染环境防治法》第80条；《水法》第65条、66条；《海洋环境保护法》第90条等。等；在救济资源破坏型生态环境损害中的具体行政决定还包括：清除障碍、恢复原状（复垦、补种、恢复植被）、限期改正、治理等。一方面采取措施消除污染可以说是各单项污染防治法的直接目的，是环境法损害担责原则的具体体现，所以无论是行政救济措施还是民事救济措施设置皆可从此找到依据；另一方面行政主管部门可以通过下达行政决定的方式在处以罚款的同时要求违法者采取措施，消除污染或排除危害。消除污染、排除危害可以说是行政决定的内容，要求违法者采取措施应该达到的结果。行政主管部门除了对违法者处于行政处罚的决定还可以要求其采取措施消除危险、消除污染。与此相似，在救济资源破坏型生态环境损害中除了处以罚款之外还可以要求违法者复垦土地、补种树木、恢复植被、治理荒漠等等。

3.环境行政强制

个案中具体采取何种措施手段达到责令改正、恢复原状的目的呈现多样性。比如在松花江污染事故发生之后吉林省政府采取围追堵截的方式防止污染扩大，期间投入大量的人力物力。除了罚款之外这些费用应当由污染者、致害者、行为者来承担，可以强制执行。为此法律规定了代履行，比如《水污染防治法》第76条中规定了“违法者逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。”

三、生态环境损害之民事救济模式

传统环境法律体体系对生态环境损害的救济缺乏应有的关注，仅有上述有限的几项行政措施有生态环境损害救济的功能。所以在生态环境损害救济公法路径出现障碍时，学者们开始寻求通过私法路径救济生态环境损害。与生态环境损害救济的行政法模式相对，通过私法路径构建起来的制度可以称之为生态环境损害民事救济模式。现有的民事救济模式主要包括生态环境损害赔偿制度和环境公益诉讼制度两类，衡量环境损害赔偿最重要的原则是恢复原状，如果损害将要由损害赔偿金来进行补偿的情况下，在计算损害赔偿金数额时，其赔偿金应尽可能使遭受的损失能够恢复到原来状态。参见[英]马克·韦尔德著：《环境损害的民事责任——欧洲和美国法律与政策比较》，张一心、吴婧译，商务印书馆2017年6月版，第126页。

1.环境公益诉讼制度

松花江污染事件发生之后北京大学三位教授提起了环境公益诉讼，但是根据当时的法律规定我们无法为与自己无直接关联性的利益提起诉讼，所以第一起环境公益诉讼的实践尝试以失败告终。这次失败凸显了法律在生态环境损害救济中公法与私法救济的双重困境。依据传统的环境行政救济机制，事件发生之后环保部对涉事企业处以的100万罚款，相对于巨额生态环境损害救济资金而言罚款显得极为尴尬，因为罚款金额太少无法发挥应有的救济作用，最终生态环境损害成本由政府买单。虽然传统私益环境民事诉讼具有间接维护环境公益的可能性，但是也无法全面弥补环境公益损害。为了弥补生态环境损害法律救济的不足，我们先后修改了《民事诉讼法》、《环境保护法》，确立了环境公益诉讼制度，专门用于解决生态环境的损害救济问题，希望通过民事诉讼的方式达到维护环境公共利益的目的。环境公益诉讼制度是生态环境损害民事救济的一类，是通过私法手段寻求公益维护的一次有益尝试。

按照环境公益诉讼的相关法律规定，出现污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为时法律规定的社会组织可以向法院提起诉讼。法律规定的社会组织可以分为两类：一是《环境保护法》规定的依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记，专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录社会组织；二是根据《检察机关提起公益诉讼试点方案》规定13个试点省、自治区、直辖市检察机关可以提起环境公益诉讼《最高检发布检察机关提起公益诉讼试点工作方案》，http：//www.spp.gov.cn/ztk/2015/gyss/index.shtml，2018-02-11.，2017年修改后的《民事诉讼法》《行政诉讼法》正式赋予检察机关提起环境公益诉讼的主体资格。

2.生态环境损害赔偿制度

经过七省近三年的试点之后，2018年1月1日起生态环境损害赔偿制度开始在全国范围内试行，该制度的出台体现了环境立法理念转变，体现了从一般预防向风险预防的制度构想，是对可持续发展、原因者负担、公众参与等原则的贯彻落实。与环境公益诉讼相比，该制度救济对象更为直接、明确，直接指向长期以来法律救济体系中忽视的环境要素、生态环境系统功能的退化，并直接以生态环境损害赔偿为制度名称。根据《方案》，生态环境损害赔偿制度最核心内容涉及到索赔权主体、赔偿的范围、纠纷解决机制。

首先，关于赔偿权利人，是国务院授权省级、市地级政府（包括直辖市所辖的区县级政府）。国务院授权的省市两级人民政府可以作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。为什么是国务院授权的政府来提起赔偿之诉、启动协商机制呢？行政机关行使索赔权的理论基础是什么？理论基础可以从自然资源国家所有权论、环境公共信托论、环境公益性和政府环境责任制四个方面予以探讨。这些理论共同论证了政府索赔权的合理性。

其次，关于赔偿范围。虽然制度用了賠偿一词，但是这里的赔偿应为广义理解，涉及以下两种责任承担方式：修复和赔偿。修复可以是自己修复，包括对污染的清理，对生态功能的修复，也可以委托有能力的机构修复，具体的修复费用由赔偿义务人承担。另一种方式是赔偿，具体包括对修复期间服务功能损失和对生态环境功能永久性损害的赔偿及其他合理费用。生态环境损害赔偿制度确立的首要目的是补救环境污染、生态破坏带来的纯生态环境利益的损害，促使赔偿义务人对受损的环境予以修复，确实无法修复的才考虑金钱赔偿，赔付的资金用于替代修复。在《方案》出台之前，生态环境修复期间服务功能损失赔偿在环境公益诉讼制度立法和实践中均获得支持。2015年1月7日《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“原告请求被告赔偿生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能损失的，人民法院可以依法予以支持”，据此福建南平生态破坏案中，原告要求几名被告共同赔偿生态环境服务功能损失的诉求获得法院支持，用于生态环境修复或异地公共生态环境修复。从法律规定、司法实践来看，赔偿的范围应当包括哪些已经不是问题。疑难问题在于两个方面：一是损害赔偿数额具体如果估算，这是一个技术性较强的问题需要制定相应的环境损害赔偿评估技术导则；二是具体生态损害赔偿责任承担方式的选择问题。生态损害赔偿责任具体承担方式应有排序，可以修复的、可恢复的，不可修复或不可恢复但可以从功能上进行替代的；既不可修复又无法替代的赔偿。

再次，关于生态环境损害赔偿争端解决机制，《方案》确立了诉讼和磋商争端解决机制，生态环境损害发生后，赔偿权利人应主动与赔偿义务人磋商；未经磋商或磋商未达成一致，赔偿权利人可依法提起诉讼。生态环境损害赔偿诉讼在性质上属于环境民事诉讼的范畴程多威、王灿发：《生态环境损害赔偿制度的体系定位与完善路径》，《国家行政学院学报》2016年第5期。且为环境民事公益诉讼。虽然性质上属于环境民事公益诉讼，但是提起诉讼的主体是单一明确的——索赔权主体。在诉讼与磋商两种机制的选择上，《方案》确立了 “主动磋商、司法保障”工作原则。

四、构建协调互补的生态环境损害救济机制

1.单一生态环境损害救济模式的困境

从生态环境损害救济机制的发展来看单独依靠或偏好某一类损害救济模式都会使救济陷入困境。在单一行政救济模式下，一方面生态环境损害私法救济被排除在法律救济机制外，另一方面具体行政救济手段主要依赖行政罚款等行政处罚。虽然存在责任改正型行政责任但是在实践中很少适用，即便是使用也较为笼统，没有具体的裁量标准。

单一的行政救济模式面临以下几个矛盾：第一，确定性与抽象性之间的矛盾。罚款是确定的，但是消除污染、排除危害、恢复原状相对来说较为抽象，自由裁量权较大，没有具体的评估、监督标准。第二，手段单一性与损害复杂性之间的矛盾。生态环境损害行政救济法律中虽然规定了行政罚款、责任改正型行政责任等多种类型，但是实际上以罚款为主要手段。即便是在行政命令中要求违法者消除污染、排除危害也效果甚微，结果往往徒留文字。环境行政责任的承担以违法性为前提，但是生态环境损害的类型更为复杂，既有违法行为导致损害又有合法行为导致的损害，损害的原因可能源于行政管理相对人，又可能跟第三人有关。所以即便是行政救济全力发挥作用，也不可能救济所有类型的生态环境损害。第三，救济有限性与损害巨大性之间的矛盾。

同样单一民事救济模式也会陷入困境。生态环境损害救济中的民事救济模式是相对于行政主导模式而言，而非行政主管部门不参与，具体是指在环境行政措施之外确立的通过民事诉讼、仲裁等私法救济的方式实现生态环境损害救济。无论是环境公益诉讼还是生态环境损害赔偿诉讼，通过诉讼的方式解决问题都会面临社会传统、制度功能、运行的成本等多方面的限制。诉讼时间长与救济的紧迫性之间存在矛盾，从一审、二审到再审，短则一两年长则十几二十年，比如泰州市环境公益诉讼案费时三年，美国“艾克森·瓦尔迪兹号邮轮”案诉讼长达20年。所以新《环境保护法》实施之后，环境公益诉讼制度的运用并未如预期般发挥应有的作用，提起民事环境公益诉讼类型也多限于污染型环境公益诉讼。从最高院公布的十大典型案例来看，其中九起是社会影响极其恶劣，损害十分严重的污染案例。生态环境损害赔偿制度中的磋商机制运行同样需要社会人文环境的支持。

2.生态环境损害救济机制的未来

生态环境损害的综合性、复杂性、累积性等特点决定了其救济机制的复合性，单一救济模式无法救济所有的生态环境损害，从国外的立法经验来看，亦是如此。美国《清洁空气法》确立起了包括对违法者发布守法命令、行政罚款、司法部提起的民事诉讼和公民诉讼在内的综合追究机制。参见梁睿《美国清洁空气法研究》，中国海洋大学2010年博士论文，第148-167页。欧盟《环境责任指令》针对某些生态环境损害可以由行政机关要求违法者承担相应的以恢复原状为目的行政责任，针对自然资源损害公共机构可以作为受托人提起诉讼。参见[荷]爱德华·布兰扩著：《2014年<欧盟环境责任指令>下损害公共自然资源的责任——起诉权和损害赔偿的估算》，戴军译，《国际商法论丛》第9卷，法律出版社2008年版，第376-381页。

根据现有的法律，我们已经确立起了包括行政救济和民事救济在内的生态环境损害救济机制。完善生态环境损害救济机制要避免非此即彼的制度选择，我们既要避免片面强调民事救济、司法作用，强调去行政化，又要避免过分乐观的看待司法、民事救济的作用。建立协调互补的生态环境损害救济机制。环境公共利益的维护遵循的路径选择以强化行政，以行政为主、司法为辅；生态环境损害救济的路径选择：以行政处理为主，民事诉讼为辅；构建必要的“行政与司法的联动救济”郭武：《论环境行政与环境司法联动的中国模式》，《法学评论》2017年第2期。。

第一，在生态环境损害救济中强调回归行政主导。在生态环境损害救济中引入了民事救济模式不是对行政救济的排斥，行政救济仍然是救济的主导模式。即便是在美国环境公民诉讼比较成熟的体系下也没有否定行政救济的重要性，追责以行政执法为主导，以公民诉讼为补充。Nancy K.Kubasek and Gary S.Silverman： Environmental Law， the Sixth Edition（影印版），清华大学出版社2008年版，第208-210页。强调回归行政主导，首先要更有效的发挥行政处罚特别是罚款的功能。环境行政罚款最大的障碍源于罚款金额的有限性，无法对生态环境损害提供全面的救济，对巨额的生态修复费而言可以说是杯水车薪。虽然新《环境保护法》确立了按日计罚制度，但是此项制度的设计非为损害救济而是中断持续违法为目的。《大气污染防治法》对122条罚款的规定具有一定的参考意义。《大气污染防治法》122条规定是在旧法66基础上修改而来，具体在执行金额上取消了旧法50万上限。针对发生大气污染事故处以罚款行政处罚，根据造成直接损失多少乘以倍数予以确定，造成的实际损害越严重、损失越大罚款数额越高。此种以损失为罚款基数的立法技术更符合损害担责的法律原则，未来环境行政罚款的设计可以更多的使用。

第二，正确发挥责令改正型行政责任的作用。很多情況下生态环境损害无法只依靠致损害人承担财产罚就能消除损害，因此生态环境损害行政责任中责任改正型行政责任显得尤为重要。回归行政主导的另一方面，是要强化责任改正型行政责任，发挥恢复原状、消除妨碍、排除危险、消除污染、支付治理费用等补救性行政责任的作用。因为行政处罚强调对行政相对人的惩戒性，所以罚款在金额上有上限可以理解。而责任改正类环境行政责任强调补偿性，是以弥补损失为目的，要求恢复到违法行为实施之前的状态，此种责任形式无法完全以财产予以估算，更无所谓金额上限。具体履行责任可以是自己采取措施予以恢复，也可以委托他人代为履行。责任改正型行政责任的具体实施程序要有所细化，让其具有可操作性。违反行政管制措施导致的生态环境损害救济，因其行为存在的行政违法，穷尽行政救济。除了上述发挥行政处罚、发挥责任改正型行政责任作用之外，还体现在民事救济机制内部，环境公益诉讼制度与生态环境损害赔偿制度的关系上。《方案》规定的几类特定类型的生态环境损害，由政府主导通过生态环境损害赔偿制度予以救济。社会组织、监察机构、社会公众予以监督。

第三，推动生态环境损害赔偿民事救济中其他争端解决机制的运用。生态环境损害民事救济最重要的手段是诉讼，包括环境公益诉讼、生态损害赔偿制度中索赔权人提起的诉讼。环境司法应对能力有限，不能高估它的效果。环境治理的急迫性与司法的冗长性之间存在矛盾。为了解决诉讼时间冗长与生态环境损害救济紧迫性的矛盾，我们需要寻求更有效的争端解决机制。在2010年美国墨西哥湾漏油事故发生之后，英国石油公司的高管被时任美国总统奥巴马约见，在进入诉讼之前英国石油公司同意设立200亿美金的托管账户，用于保证法律责任的履行；参见[英]马克·韦尔德著《环境损害的民事责任——欧洲和美国法律与政策比较》，张一心、吴婧译，商务印书馆2017年版，第139-144页。2017年3月中国首例省级政府提起生态环境损害赔偿案件通过磋商方式予以解决。《中国首例省级政府提起生态环境损害赔偿案件告结》，中国法院网， http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2650955.shtml，2018-03-01.因此我们应当充分、灵活运用环境公益诉讼调解、和解，生态环境损害赔偿制度中的磋商。此外我们可以思考在生态环境损害赔偿制度中引进仲裁这一争端解决机制。王岚：《论生态环境损害赔偿仲裁》，《江汉论坛》，2017年第8期。

（责任编辑：徐远澄）