质疑有限开放代孕生育权说——基于权利证成的视角

王籍慧

(吉林大学 司法文明协同创新中心， 长春 130012)

人类辅助生殖技术的快速发展引发了科技与市场、法律、伦理之间关系的广泛争议，代孕便是争议的核心点之一。近几年来，不断增长的代孕需求以及我国代孕法律规制的不充分本身共同造成了代孕“禁而不止”的尴尬现状。并且，以“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”为典型的代孕纠纷案件不断涌现，一次又一次地将代孕问题推送到学界、媒体以及社会公众的视野中。2015年，我国《人口与计划生育法》修正案删除了草案中“禁止以任何形式实施代孕”的规定，再一次引发代孕法律规制的争议。基于此，探讨代孕规制模式及其背后的原理是我国代孕法律规制急需解决的问题。

一、问题的提出

“代孕规制二分法”观念在学界普遍流行，这一观念支持有条件地开放代孕，使部分代孕合法化的观念。刘长秋教授将“代孕规制二分法”的理论依据概括为八种，即权利说、公正说、传统说、需求说、借鉴说、禁止代孕违背行政规制原理说、代孕无关剥削与出卖说、代孕不会对代母带来负面影响说。[1]43-52其中，生育权说构成权利说的核心内容。生育权说的核心主张是：代孕应该成为公民可选择的一种生育方式，国家应该有限开放代孕，以积极保障公民(尤其是不孕不育者)生育权的实现。

本文深入剖析了有限开放代孕生育权说的基础，认为生育权说在两个层面上存在局限性。其一，生育权说主张“禁止代孕侵害公民生育权”这一观念是一个误解，它低估了生育权权利结构的复杂性，直接将生育权的享有等同于生育权的实现。其二，生育权说的“激进版本”实际上预设了一种新型权利：代孕生育权，即代孕是公民可选择的生育方式这一主张应该成为一项具体权利，成为生育权的实例。但是，生育权说证成代孕生育权的自由主义进路是失败的。“个人自主性”理由即便能够成立，也不能为代孕生育权的证成提供融惯的、完整的理论基础，代孕生育权的证成还需要考虑公共善理由。但是，在权利证成的公共善面向，代孕生育权不能满足公共善的要求，同样不能被证成。

本文的意义在于：第一，从生育权视角来探讨代孕规制问题，试图避免陷入对代孕合法或非法的二元争论中。第二，从生育权权利证成的道德基础来审视生育权说，通过引入“公共善”维度为生育权权利的内容、边界提供了可能性，有助于促进代孕法律规制的正当性。第三，针对社会转型时期日益增长的新型权利需求以及可能存在的“权利泛化”现象，本文以所谓的代孕生育权的证成为引，可能为其他新型权利的证成理由提供一种可能的解说方式。

二、生育权说的核心内涵及其内在缺陷

(一)生育权说的核心内涵

从域外代孕法律规制来看，代孕规制模式主要有三种：完全禁止型、有限开放型以及几乎完全开放型。[2]24生育权说基于生育权权利视角，成为有限开放代孕规制立场有力的理论依据。生育权说的核心内涵是：生育权是公民的基本权利，国家应积极保障公民的生育权，包括承认代孕是公民可自由选择的生育方式；国家完全禁止代孕侵犯不孕不育者的生育权利；我国应该持“有限开放代孕”立场，即使部分不孕不育夫妻的代孕行为合法化。生育权说的推导逻辑具体如下：

1.生育权是公民的法律权利，也是基本权利

生育权是公民的一项法律权利。1991年通过的《妇女权益保护法》第47条首次明确规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”2005年修订的《妇女权益保障法》也保留了这一规定。2001年通过的《人口与计划生育法》第17条明确规定：“公民有生育权的权利，也有依法实施计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”这一规定明确将生育权的主体扩大到所有公民。2015年修订的《人口与计划生育法》也保留了这一规定。因此，生育权是一项由所有公民享有的法律权利。

虽然我国《宪法》没有明确规定生育权，但有学者认为应该从宪法层面来界定生育权，承认生育权是公民的一项基本权利。学界主要通过宪法解释推导出生育权是一项基本权利，具体推导方式有三种。第一，对《宪法》第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”进行解释，认为婚姻、家庭、生育三者之间具有社会关联必然性，婚姻权、家庭权的存在暗含了生育权。生育是传统婚姻关系的核心，构成传统婚姻制度的主要内容，“现代社会松绑了婚姻与生育的必然联系……但婚姻的成立必然意味着生育权的成立，不存在只包含婚姻而被禁止生育的婚姻权利”[3]。并且，我国《婚姻法》第7条关于禁止结婚两种情形的规定(以保障生育健康为目的对婚姻自由进行限制)也体现了我国将生育权内置于婚姻、家庭关系中的做法。第二，对《宪法》第49条第2款“夫妻有计划生育的义务”进行解释，通过“权利义务一致原则”来推导生育权的基本权利地位：“根据权利义务统一性理论，负担义务必然享有权利，据此，生育权是宪法规定的公民基本权利之一。”[4]第三，对《宪法》第33条“国家尊重和保障人权”条款进行解释，认为生育权是基本人权，应受宪法保护：“生育权由宪法保障，因为宪法确认了尊重和保障人权原则以及对人格尊严和人身自由的保护。”[5]

2.代孕是公民可选择的生育方式，是公民生育权内容的一部分

生育权的本质是“个人实现或控制自我生育能力的机会或资格的权利”[6]。一般认为，生育权的内容主要包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权、生育知情权、生育保障权。笔者认为，将生育权的内容界定为生育请求权、生育自主权、生育知情权、生育保障权较为适宜。生育自主权是生育权的核心，它指的是公民对自我生育能力自主掌控的权利，具体包括自主决定是否生育，生育子女的时间、数量、间隔和生育方式的权利。其中，生育方式选择权是生育自主权的重要体现，即“生育主体有依法自由地选择生育或不生育的方式，以实现生育自由的权利”[7]82。生育方式选择权又具体包括生育方式的选择权和不生育方式的选择权(生育权权利内容结构图详见图1，其中黑体字标识的是我国法律不承认的内容)。代孕本质上是一种生育方式，即通过人工辅助生殖技术(体外受精—胚胎移植技术)来实现生育。生育权说认为，自由选择代孕生育方式是生育权主体“生育方式选择权”的表现。基于此，生育权说认为国家禁止代孕阻断了不孕不育者唯一的生育方式，“任何个人和单位都不可非法剥夺不孕夫妇选择通过代孕技术获得自己子女的权利”[8]。

图1 生育权权利内容结构图

3. 有限开放代孕是国家积极保障公民生育权的要求

“国家积极保障公民的生育权要求有限开放代孕”这一观念与对“生育权的享有”和“生育权的实现”关系的认知密切相关。根据柏林消极自由和积极自由的划分，生育权说的认知也经历了从“消极权利”到“积极权利”的转向，即国家对公民生育权的保障不仅仅包括“消极不干预”，还包括“积极保障”。国家对公民的生育权负有积极保障义务，这意味着国家不应该仅仅将生育权视为一种不受其他个人、组织干预、侵害的消极权利，还应当强调国家在生育权实现上的积极作用：当公民的自然生育能力因各种原因不能实现时，国家应当采取积极措施在最大限度上保障公民生育权的实现，如为公民提供医疗保障、开放辅助生殖技术等等。其中，有限开放代孕也应该是国家积极保障公民生育权的应有之义。对不孕不育者开放代孕是国家履行保障公民生育权义务的必然要求。

(二)生育权说的内在缺陷

如果我们对生育权说的描述是恰当的，那么生育权说本身存在内在缺陷。

1.生育权说对生育权权利主体的认知存在张力

法律明确规定生育权的主体是所有公民，而生育权说指向的权利主体主要指不孕不育者。这里的张力在于，如果承认公民有选择代孕生育方式的权利，那么为何国家禁止代孕侵犯的只是不孕不育者的生育权，而没有侵害其他公民的生育权，如不适合自孕的夫妻、不愿自孕的夫妻、单身者或同性恋者。因此，生育权说是在两个层面上认知生育权的主体的：在一般生育权理论层面，它所指的生育权主体是所有的公民；而在生育权内容层面，即代孕生育方式选择权层面上，它所指的生育权主体是不孕不育者。生育权说如果要消除这一张力，它必须对这一认知差异进行证成。生育权说给出的理由是代孕是不孕不育者唯一可选择的生育方式，而其他生育权主体有其他生育方式可供选择。然而，这一理由并不充分：其一，其他生育权主体同样也可能只能选择代孕生育方式来实现生育权效果，如男同性恋者。其二，这是一个公民有无自主选择生育方式权利的问题，而不是生育方式选择范围的问题。两者是不同的问题，前者是有无选择代孕生育方式权利的问题，后者是生育方式选择权是否包括代孕的问题。因此，生育权说无法解释它在生育权主体认知上存在的张力。

2.生育权说错误地将生育权的享有等同于生育权的实现

生育权说将生育权的享有与生育权效果的实现合二为一，即将生育主体享有生育权理解为其拥有(至少一个)自己的孩子。生育权说的这一观念将国家积极保障公民的生育权等同于国家保障一对夫妻至少生育，甚至拥有一个孩子。这也能解释为什么生育权说同时主张消极意义上和积极意义上的生育权：一方面，它无法否认权利需要实现，即生育权的实现需要政府采取一定的措施；另一方面，它将生育权的享有等同于生育权的实现，因而将国家保障生育权的义务等同于国家保障公民生育权实现的义务。但是，生育权的享有并不等同于生育权的实现，两者在概念上是分离的。国家有义务保障公民的生育权，并不意味着国家有义务保障公民生育权的实现，即每一对夫妻至少生育或拥有一个孩子。生育权的实现依赖于一系列因素，如婚姻关系中夫妻双方的生育意愿、生育能力等等。并且，就代孕而言，并不是所有的代孕类型都能构成代孕委托人可自主选择的生育方式，如妊娠型代孕就不是代孕委托人可选择的生育方式，而只是生育权实现的一种方式。因此，生育权说“禁止代孕侵害生育权”的主张不能完全成立，因为对生育权效果实现方式的限制并不构成对生育权的侵犯或剥夺。至少对作为生育权效果实现方式的代孕来说，国家禁止代孕并未侵害生育权主体的生育权。(生育权的享有和生育权的实现之间的关系如下图，其中红色字体标注的是我国法律不承认的方式，即非法的方式)。

图2 生育权的享有与生育权的实现关系图

3.生育权说实际上预设了一项新型权利，即“代孕生育权”

生育权说“禁止代孕侵害生育权”这一核心主张的前提预设是：代孕应该成为生育权主体可自主选择的生育方式，代孕生育权应该成为生育权的一个实例。因此，生育权说的核心问题是，即便代孕事实上是一种生育方式，代孕生育这一主张能否成为公民的一项权利。这一问题本质上关涉权利的证成问题，即“如何把一个具体的要求划归为一种权利”[9]。正如麦金泰尔批判格沃斯时所指出的，“权利概念的引入需要合理性证成”[10]85。生育权说的核心主张要成立，就必须完成这一证成：作为事实上生育方式的代孕，在法律上应该被承认为一种生育方式，通过代孕实现生育这一主张应该被视为生育权的一个实例。因此，质疑生育权说的关键不仅仅在于追问禁止代孕是否侵犯了公民的生育权，而是反过来追问代孕生育权能否被证成。这是从生育权视角审视代孕规制问题的关键。

三、生育权说证成“代孕生育权”的理由及其局限性

(一)生育权说证成“代孕生育权”的理由

生育权说证成代孕生育权的路径是自由主义式的。自由主义路径不是基于“功利”支持有限开放代孕，反而认为功利主义未为个人权利提供坚实的基础，即便是经改进的密尔意义上的个人权利也具有偶然性。自由主义的核心主张是伤害原则和中立原则：只要不伤害他人做某事的自由，我们就拥有做某事的自由权利，国家就应当保持不干预的中立态度。自由主义进路主要有两个版本：自由至上主义版本和平等自由主义版本。

以罗伯特·诺奇克为代表的自由至上主义证成权利的理由是个人自由。诺奇克认为，个人权利具有不可侵犯性，是行为的边界约束。权利之所以不可侵犯是因为个人是目的而不是手段，个人具有不可侵犯性，即并不存在个人以外的其他社会实体，以社会利益的名义来侵犯个人权利是不道德的。正是在这一意义上，诺奇克建构其最小国家理论，强调国家必须在公民之间保持严格中立性。[11]33-40基于这一理由，代孕委托人有选择生育方式的自由，包括选择代孕生育方式的自由。即使在商业代孕中，代孕协议是有效的，因为它是代孕委托人和代孕母亲自由选择的产物，是作为成年人的双方基于同意而达成的合意。代孕委托人有选择通过何种方式实现生育权的自由，并与代孕母亲支配自己身体的自由相契合。因此，国家应当对代孕保持中立态度，即不干预、不禁止，这是对公民自由的尊重。

平等自由主义支持将个人自由与一定的社会经济权利相联系。这一版本的自由主义一方面支持福利国家观念，“维护美国新政自由主义传统，从而证成国家干预经济生活的合理根据”；另一方面却“强烈证成国家不能干预道德宗教文化领域”[12]43。平等自由主义者将平等视为个人权利的基础，如罗尔斯意义上的规定权利的正义是一种作为公平、平等的正义，两个正义原则是一个更一般的正义观的实例：“所有的社会价值都要平等地分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”[13]48德沃金的权利理论也指向一种平等概念，这一概念支配下的每一位公民都应受到平等关心和尊重，即政府必须平等地关心和尊重公民。[14]362基于平等自由主义理由，国家应中立于“代孕是否具有道德非难性”的判断，即国家对公民选择代孕生育方式应保持不干预的立场。

无论这两个版本证成权利的理由具有何种差异，它们在最为核心的论点上具有一致性。第一，两者都强调个人的自主性，即以个人自主性作为权利证成的基础。“在康德的形而上学中，自主性指的是自由意志的根本条件，即意志遵守它赋予自身的道德法则的能力。”[15]13康德意义上个人自主性与人类尊严密切相关，康德对权利的证成建立在这样一种观念上，即我们作为理性的存在，值得拥有尊严和尊重。康德意义上的理性是个人自由地行动、遵从绝对命令的行动、自律的来源。在康德看来“公正要求我们支持所有人的人权……仅仅因为他们是人类，具有理性能力，就因此而值得尊重”[16]137。康德通过一系列的对比和二元论来解释道德、自由和理性等观念及其之间的关系，并最终通过复杂的证成使自主性成为普遍人权的基础，为权利的证成提供了强大的基础。第二，两个版本都坚持权利优先于善，即基于个人的自主性，个人权利具有至上的地位。权利的优先性并不仅仅要求个人权利不能被任何公共的、普遍的功利考量僭越，还要求将所有善的标准下放到私人领域，坚持权利或正义的基础不依赖于任何一种善的观念和标准，而仅仅因为自由本身。现代自由主义是“通过政治培养人的德性”这一传统古典观念的相反面。康德坚决反对将关于善的观念作为道德法则的“决定性基础”。罗尔斯也认为建立在先在“善”观念上的自由并不是真正的自由，而是不牢靠的自由，道德主体的主体性应由自主选择能力界定。第三，在权利—权力关系层面，两者都赞同国家对个人自由保持中立，即国家应中立于各种善的基础而建构一个中立性的权利框架，在这一框架中，个人应该有自由选择他自己价值观的权利。

(二)个人自主性理由的局限性

综上，自由主义进路主要将个人自主性作为证成代孕生育权的理由：代孕委托人作为一个自主的人，有自主选择生育方式的权利，包括选择代孕这一生育方式的权利。并且，代孕委托人的自主性能够与代孕母亲的自主性相契合。但是，“个人自主性”理由至少在以下三个方面存在局限性。

第一，康德意义上的“自主性”是理性主体遵照自律而行动的能力。菲尼斯认为，康德的理论并未支持伤害原则或中立原则，因为康德意义上的意志、自由、行动需要满足必要的条件，即符合普遍法则，其包含着康德的绝对命令观念。[17]64出于对人的自主性的尊重，个人行动都必须将人性“总是作为一个目的来加以对待，而不仅仅是作为一个手段”。或者说，“自主性”要求个人要负责任地行使个人理性，与自主性密切相关的人格尊严要求“不仅仅要求在活动中，而且要求在你的所是中没有羞愧、自怨”[18]30。大部分代孕委托人并未尊重代孕母亲的自主性，而是将其视为实现生育效果的一个手段。在现实中，代孕母亲的自主性并未得到尊重，人格尊严反而被削弱，她们通常因收入、受教育程度等方面的限制而处于被支配的地位。大部分代孕母亲认为代孕是对自己人格尊严的伤害，她们常常因放弃了生育行为本身的目的(婴儿)而抱有自责、愧疚的情绪。尤其在商业代孕中，“代孕合同将妇女的生育劳动和代孕儿童商品化，削弱了妇女的自主权和尊严以及父母对孩子的爱”[16]168。虽然有观点认为代孕女性“没有把自己仅仅当作生殖工具”，反而通过代孕实现了自己的“社会价值”和自己的“某种目的”。[19]但是，代孕委托人将代孕母亲作为实现生育的手段这一本质依然没有改变。

第二，个人自主性本身具有道德局限性。代孕协议是双方主体自主性的充分体现：委托人表达了委托代孕的意向，代孕母亲做出了代孕的承诺。但是，基于同意的代孕协议本身并不能自证代孕协议内容的正当性。例如，以自主的名义同意将自己卖身为奴本身并不能证成个人具有出卖自己的权利，以自主的名义选择死亡并不能证成个人具有自杀的权利。以个人自主性作为权利证成的理由必须建立在对权利内容的实质性道德判断之上。行为人允诺实施行为的不道德性会削弱允诺的义务，即同意并没有削弱行为人的其他道德义务。[20]145-146

第三，人的社会性构成对个人自主性的限制。自由主义者证成代孕生育权的进路是个人主义式的。但是，个人不是脱离于社会的个人，而个人自主性也深嵌于社会语境中。代孕行为具有涉他性，即代孕生育行为并不仅仅关涉代孕委托人，还关涉代孕母亲以及其他参与代孕过程的主体。因此，代孕委托人的自主性可能与代孕母亲的自主性发生冲突，也可能引发其他社会性问题。例如，代孕成本高昂，代孕的主要受益者往往是社会强势群体，如果承认代孕生育权，有可能扩大强势群体与弱势群体的差异，加剧社会的不平等。从分配正义的视角来看，代孕规制问题还关涉国家对不能生育者这一身体缺陷进行矫正的程度。例如，如果国家积极保障公民生育权的义务包括承认代孕生育权，那么，代孕生育权能否作为一项健康“权利”，被纳入医疗保险的范围？

四、代孕生育的非权利性：基于权利证成的公共善基础

综上，基于个人自主性理由证成代孕生育权的局限性主要体现在两个方面：第一，自主性理由本身的局限性，即自由选择代孕生育是否是个人自主性的体现；第二，自主性理由能否证成代孕生育权。我们认为，即使代孕生育方式与生育权主体的自主性密切相关，代孕生育权也不能被证成。因为自主性理由不能构成代孕生育权权利证成的完整图景，基于代孕行为的涉他性、社会性，公共善也应该构成证成代孕生育权的一个维度。但是，代孕生育权在公共善维度也难以得到证成。

(一)公共善进路对个人自主性的质疑

以社群主义为代表的公共善进路对个人自主性的质疑主要表现为两个方面：质疑个人自主性中的“自我观念”以及质疑“权利优先于善”观念。

公共善进路质疑自主性中的“自我观念”。迈克尔·桑德尔在《自由主义与正义的局限性》中指出了以罗尔斯为代表的新自由主义“自我”观念的局限性。桑德尔认为，自由主义的自我是一种优先于其目的和价值的自我，也是一种个人主义的自我，这种自我完全独立于社会现实，并对任何社会历史背景、文化传统、家庭生活持封闭态度。自由主义自我观念的谬误在于它“导入了一种个人偏见，排除了或者说贬低了诸如仁爱、利他主义和共同体情感等动机的价值……排除了我们可以称之为自我理解的‘主体间的’或‘主体内的’形式的可能性”[21]77-79。麦金泰尔也认为自由主义者从特定社会环境中抽象出来的自我观念是虚假的，个人的目的与价值必须从他所生活的共同体的历史传统、文化环境中得到理解：共同体规定了个人叙述的形式、环境与背景。[10]42-43泰勒也同样质疑自由主义脱离了共同体的自我观念：自由主义独立于社会的、绝对自由的自我观念是自欺欺人，自我的自由必须受到社会外部环境的制约。因此，共同体主义基于个人的社会性强调个人自主性必须受到共同体的制约，即“个人的自主性，必须以其所在的社会文化形态为前提”[22]63。

公共善进路质疑自由主义的“权利优先于善”观念。桑德尔认为，罗尔斯与康德意义上的“权利优先于善”包含两层含义：不能因普遍福利而僭越某些个人权利；(规定权利的)正义原则的正当性不取决于善生活的特定观念。桑德尔主要在第二个层面批判“权利优先于善”观念，认为“权利的正当性依赖于它们所服务的那些目的的道德重要性”[21]2-4。“善优先于权利”意味着权利的界定必须建立在普遍的善观念之上，“要基于公民作为共同体成员与共同体、共同体构成的其他重要因素的综合关系来定义公民可实现的主体权利”[23]31。麦金泰尔同样赞同善优先于权利，认为公共善或共同体价值应该是个人权利的基础，“在缺乏任何这类社会形势的情况下声张一种权利，就像在一种没有货币机构的社会中签发支票付账一样可笑”[10]86。泰勒将公共善定义为“性质差别标明为高级东西的善”，并在这一意义上坚持，“善总是优先于权利……善给予规定权利的规则以理由”[24]130。

综上，以麦金泰尔、查尔斯·泰勒为代表的共同体主义者基于公共善理由认为自由主义“权利优先于善”的逻辑是一种本末倒置，是以权利的流变取代“好与坏”判断的表现。自由主义的道德是一种碎片化的、个人主义的道德。它的预设是道德主体是自我拥有的自我，唯一能构成对自我道德约束的只能是道德主体的自由选择，而非传统、习俗等任何前在的道德价值。自由主义道德观念的最大缺陷在于对人的“社会性”的误解，将主体建立在一种超验的、不受任何社会环境和经验限制的真空里。“权利优先于善”这一观念“把我们的共同性降格为善的一个方面，进而又把善降格为纯粹的偶然性，成为一种与‘道德立场无关’的任意需求和欲望的产物”[10]196。

(二)代孕生育权不能在公共善维度被证成

笔者拟采取两个步骤探讨代孕生育权能否在公共善维度被证成。第一步，探讨一个前提问题，即我们在何种层面上说公共善。公共善的内涵是什么，它支持什么，反对什么？第二步，将公共善理由适用于代孕生育权，检验代孕生育权能否因公共善理由得到证成。

1.公共善的内涵

俞可平教授认为，社群主义所倡导的公共善主要有两种基本形式，一种是物化的利益，即通常意义上的公共利益；另一种是非物化形式的“美德”。公共利益可以划分为产品形式的公共利益(如各种福利)，和非产品形式的公共利益(非产品形式的公共利益是一种涉他性的、非排他性的相容性利益，如街道卫生、全民义务教育等等)。沃尔则将公共利益理解为共同体成员的共同需求，并提出了共同体实现公共利益的两种方式，即一般供给(公共利益)和特殊供给(非排他性个人利益)。就美德而言，以麦金泰尔为代表的共同体主体的美德观念至少包含三个方面的内容：第一，美德是个人获得其内在利益的唯一方式；第二，美德是人们实践的产物，它本身只有通过实践才能实现；第三，美德不是指个人的单独行为，而是指个人的生活整体，即美德是一种整体的善，公共善。[22]104-110

共同体主义的公共善是一种“至善”，一种终极的善。实现了公共善，个人利益与公共利益之间并非冲突的关系，而是一种统一的关系，即个人利益中包含了公共利益，而公共利益中也蕴含着个人利益。按照泰勒的理解，至善，“是最终的善，这种善包含着所有不完全的善。它不仅包括它们，而且赋予它们较高的尊严”[24]173。公共善的核心特征在于：第一，公共善面向所有人，公共利益是所有人可以获得的；第二，公共善的利益以一种“非竞争的方式为所有人享用”，即一个人的享用不会减少别人对此善的享用。[18]41

约瑟夫·拉兹批判了中立性观念，他的至善论进路试图为传统康德意义上的自主性赋予更大的包容性。自由主义证成权利的自主性理由要求国家对不同的善观念持中立态度，拉兹的目的在于通过赋予自主性更大的包容性，以兼容公共善理论。拉兹承认促进和保护个人自主性是自由主义的核心，但个人自主性并不导致反至善论：“自主性原则是一个至善主义原则……自主性原则允许、甚至需要政府来创造道德上有价值的机会，并消除令人厌恶的机会。”[25]417拉兹基于新功利主义的立场，认为共同善在本质上并不与个人福利相冲突，反而是个人福利的前提。

2.代孕生育权不能满足公共善的要求

我们的观点是：代孕生育权在公共善面向也不能被证成。因为它不能满足公共善的“美德”和“公共利益”两个基本形式的要求。这意味着代孕生育权在公共善维度也不能成立。

代孕生育权不能满足公共善“美德”形式的要求。评价生育权的方式具有多元性，并非只有单一的效用维度。“我们不能仅仅以欲望或快乐来作为我们对价值的回应，还应该包括爱、敬仰、荣誉、尊重、爱慕以及敬畏等等。”[26]xiii证成代孕生育权自由主义进路的失败在于它将生育自主的权利与一般自主性相等同，忽略了生育权的本质及其独特的价值：即生育在人类“善”的生活中的地位与价值。重申“公共善”的美德形式是对权利伦理价值的重申，防止将权利视为利益保障工具，降低了权利自身的终极伦理关怀。[24]47-52因此，就公共善之美德形式要求来说，代孕生育权的证成依赖于对生育权本身终极伦理价值的考察，以及代孕生育是否同样具备或促进这一终极伦理价值。代孕生育不能契合于生育权终极伦理价值。第一，从生育制度、生育文化的视角来看，完善的父母身份同时包括生殖和养育两个成分。我们虽然在概念上可以把生殖和抚育分得很清楚，即“生殖是新生命的造成，抚育是生活的供养”[27]149。但是，完整的生育权利同时包括生殖和养育。传统婚姻制度也致力于保障生殖和养育的统一，虽然可能更侧重保障双系抚养关系。因此，代孕行为，即以生殖和养育的分离为目的的生育，或人为故意创设生殖和养育的分离关系在道德上具有一定的非难性。代孕行为不能契合于，甚至解构了我们对亲子关系伦理的完整想象。第二，父母对孩子的爱构成生育权终极理论价值的重要元素，代孕生育在某种程度上解构了父母之爱。完整的父母的爱应该充斥于生命的创造和生命的继存两个阶段。创造生命的价值不小于养育生命的价值，相反，正是“怀胎十月”的艰辛和分娩的痛苦造就了母爱的伟大。第三，生育是人之为人的重要表现，是个人人格受到尊重并自由发展的重要体现。代孕生育行为缺乏对个人的尊重、对生命的敬畏。尤其是在商业化代孕中，代孕母亲的人格尊严受到削弱。且代孕同样意味着双方将儿童视为可交易的商品，忽略了代孕儿童作为人的尊严。

代孕生育同样不能满足公共善之“公共利益”基本形式的要求。公共利益的形成必须满足两个条件：利益的可普遍化以及利益的相容性(非排他性)，即“如果有一个人能获得它，那么所有人都可以获得它，并且它的利益能够为所有人或无冲突地获得”[18]143。第一，代孕生育权不能满足利益可普遍化条件。“可普遍化规则并非指道德理由形式的普遍化，而是在规则与事实之间寻求相似性。”[28]代孕生育在事实上不具有利益可普遍化性质，即公民具有代孕生育权这一表述在一般事实情境中不能成立。代孕生育权指向的权利主体是不孕不育夫妻，而不能扩大到所有的公民。第二，代孕生育同样不能满足利益的相容性要求。公共利益是一种非排他性的、非竞争性的、相容的利益。显然，代孕生育权主体的利益与其他人的利益不具有相容性，尤其在商业代孕中，代孕委托人的利益与代孕母亲的利益具有竞争性，即在代孕儿童的亲属关系上是相互排斥的：代孕委托人是代孕儿童的父母身份意味着代孕母亲对代孕儿童母亲身份的放弃，代孕委托人生育权的实现在建立在对代孕母亲生育权的限制与剥夺之上。

(三)我国规制代孕的“公序良俗”理由

我国现行法律禁止医疗机构及其人员实施代孕服务，却无法涵盖到代孕委托人、代孕母亲以及代孕中介机构。在具体司法个案中，法官通常根据“公序良俗”原则认定代孕协议无效。那么，在我国司法语境中，“公序良俗”原则能否成为法官拒绝承认代孕生育权的理由？

生育权说认为“公序良俗”理由不能构成拒绝代孕生育权的理由。第一，以公序良俗原则为理由的司法裁判是常识立法观念的反映，即禁止代孕符合社会道德。但是，“‘常识’立法偏离了行为激励的基本，抽象空洞的道德无法为社会福利提供前后一致且科学合理的评价标准”[29]。第二，许多代孕生育行为并未违反社会公序良俗。如果公序良俗原则与某种意义上的性纯洁观念挂钩，体外受精方式的代孕显然并没有违反公序良俗。如果商业代孕视具有买卖儿童的性质，无偿代孕显然不具有这一性质。第三，总体上以道德非难性禁止代孕行为是不可行的，不同类型的代孕的道德非难性程度不同，应该区别对待代孕行为，即禁止道德非难性高的代孕行为，如商业代孕行为，有限开放部分道德非难性低的代孕行为。

我们认为，即使“公序良俗”原则本身存在缺陷，代孕生育权也不能在这一维度得到证成，即法官能够基于公序良俗理由否认代孕协议的效力。第一，虽然公序良俗原则的内容具有不确定性，是一个具有流变性质的抽象道德原则。但是，在特定语境下，它依然具有相对确定的内容面向。“公序良俗”本质上是公共善的一个维度，既可以是非物质化形式的公共道德，也可以是物质化形式的公共秩序。显然，同代孕生育权在公共善维度难以得到证成一样，它在作为公共善具体维度的公序良俗层面也难以得到证成。例如，代孕协议明显违反了传统“亲子关系”伦理：代孕生育在重构“父母”，尤其是“母亲”身份的同时，也解构了父母之爱。商业化代孕将父母(尤其是母亲)之爱最伟大的伦理品质，即损己利人的无私性质转化成为损人利己的性质。父母之爱成了可交易的商品：代孕母亲出卖的不仅仅是作为商品性质的孩子，还出卖了无私的母爱。第二，“公序良俗”理由的薄弱性在于我们难以就“公序良俗”的实体道德判断达成共识，即无法在代孕行为的道德评价上达成统一的标准，导致道德价值判断具有不确定性。但是，不确定性并非意味着代孕生育权得以证成：不确定性表面上体现的是对他人道德判断的宽容与中立，实质上却是一种“无涉我的冷漠”。道德冷漠的潜在危害是巨大的，我们不能因为道德判断的不确定性而否认道德判断的重要性。第三，“公序良俗”原则的适用并不意味着要直接将它嫁接于实体法律之中，以道德判断取代法律判断，也并不意味着它在现代法律体系中占主导地位。这涉及实质性道德判断如何在现代法治语境中嵌入法律权利框架的问题。因此，公序良俗原则的司法适用建立在严格的司法程序性限制基础上。

五、结语

我们必须承认，基于自由主义的“个人自主性”理由以及共同体主体的“公共善”理由来验证代孕生育权能够成立的路径是西方式的。两个理由都无法单方面构成证成代孕生育权的完整图景。这一结论具有三个方面的意蕴：第一，从本文的论证逻辑上来说，代孕生育权在证成上的失败是有限开放代孕生育权的最大缺陷，因此，生育权说“国家禁止代孕侵害公民的生育权”的主张不能成立。第二，就西方传统政治哲学为代孕生育权的证成提供的两种路径而言，重申公共善价值本身不能够为自由主义进路的缺陷和困境提供直接的回答。并且，在强调权利证成的“公共善”面向时，我们也要防止“公共善”对个人自主性可能造成的压迫。我们必须寻求调和公共善与个人自主性两个理由之间的方式，个人自决与集体自决、个人自治与集体自治之间的冲突在权利证成问题上依然存在。第三，我们必须面对这一现实，即代孕行为在事实上将依然存在，许多国家和地区的法律实践也承认并将继续承认代孕的合法性。当然，代孕生育权在个人自主性和公共善理由上的失败并不意味着它在其他理由上也不能被证成。本文仅仅为代孕生育权的论证提供一种解说方式。这种解说方式并不必然要求我国代孕规制也采取这一立场。例如，未来我国依据特定的法治语境、传统生育文化的影响以及独特的现实环境而采取有限开放代孕模式也不无可能。