浅议行政指导保障措施

万克夫　张翔翔　万里行

摘 要 行政指导保障措施依附于行政指导而存在，是行政指导的特殊的构成要素。行政指导保障措施，可分为有行政行为法依据的保障措施和无行政行为法依据的保障措施，而上述两类又可分别分为授予权益、赋加义务等两种类型。行政指导保障措施在性质上多为授益行政行为，尤以行政奖励、行政合同、行政许可、行政补偿等较为常见，但亦不排除行政强制、行政处罚等不利行政行为。本文建议扩展和丰富激励性的行政指导保障措施，压缩和控制惩罚性的行政指导保障措施，所有的行政指导保障措施应当尽可能都有行政行为法的依据，而惩罚性的行政指导保障措施则必须有行政行为法的明确依据。

关键词 行政指导 保障措施 文化产业

基金项目：江西省高校人文社会科学研究规划项目（2017）“我国文化产业发展中的行政指导问题研究”（编号FX17106）的阶段性成果。

作者简介：万克夫，南昌理工学院政法学院法学教授，法学博士，研究方向：文化法学、艺术法学；张翔翔，南昌理工学院政法学院法律系2015级学生；万里行，九江职业大学经济管理学院会计系2015级学生，研究方向：产业经济学、管理会计学。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.173

一、行政指导保障措施的概念与构成

本文所论的行政指导保障措施，“是指行政机关为确保行政指导行为的有效性以实现行政目的，依据法律规定或行政习惯，在职能、职责范围内采取的某些具体措施”。 它并非立法上的概念，而是学理上的概念。在国内，无论是行政法学界抑或是文化产业管理学界，均鲜少关注和研究攸关重大的行政指导保障措施问题。

行政指导保障措施依附于行政指导而存在，是行政指导的特殊的构成要素。完整或完善的行政指导的构成要素，包括指导方（指导主体）、受指导方（指导对象）、指导内容、指导程序以及指导后果。行政指导保障措施，即是指导后果，亦即受指导方接受或不接受该项行政指导行为所可能产生的实际结果，包括积极结果和消极结果。行政指导保障措施是行政指导的或然性构成要素。

行政指导保障措施，就其实质内容而言，表现为权益的赋予或义务的豁免。通过行政指导保障措施的实际运用，行政主体得以对行政相对人作物质上的诱导或精神上的引导，甚至施以事实上的强制。当然，行政指导保障措施一旦具有事实上的强制性，则往往带有一定的合法性危险，应予严格规范，且慎重运用。

二、行政指导保障措施的分类

莫于川教授在其所著的《法治視野中的行政指导》一书中，对行政指导保障措施做了详细的分类。根据行政指导保障措施的实际依据，将行政指导保障措施分为行政作用法明文规定的保障措施、行政作用法未作明文规定的保障措施等两大类。而行政作用法明文规定的保障措施，包括间接强制措施（含要求行政相对人向行政机关作出报告，公布行政指导的意旨）、对不服从行政指导者采取的直接措施（含公布该行政相对人不服从行政指导的事实，撤回已作出的授益行为，科以不利的处分）、对服从与配合指导行为者的保障措施（含给予补偿和奖励，给予资助，取消对行政相对人不利的待遇）等三种；行政作用法未作明文规定的保障措施，则包括关于受理申请的保留、关于授益处分的保留、关于签约申请的保留等三种。 依笔者看来，如作概括性的分类，可将行政指导保障措施分为有行政行为法依据的保障措施和无行政行为法依据的保障措施，而上述的两类行政指导保障措施又可分别分为授予权益、赋加义务等两种类型。这样的分类，似乎比较精准，也似乎比较周全。

三、行政指导保障措施的性质

由于行政指导保障措施的种类多样，性质不一，所以对行政指导保障措施的性质不能一概而论。综观实践中的行政指导保障措施，总体上属于授益行政行为，即由行政主体为行政相对人设定权益或免除其义务的行政行为，尤以行政奖励、行政合同、行政许可、行政补偿等较为常见。

“行政奖励，是指行政主体依法定之条件及程序，予行政相对人以物质、精神、权能、信息奖励的具体行政行为。其目的在于表彰先进，激励后进，充分调动和激发民众的积极性和创造性。行政奖励的对象，多为对国家和社会做出突出贡献的行政相对人，亦可以包括模范遵纪守法的行政相对人。由于文化产业已成为国民经济的支柱性产业，对为国家地方文化产业发展作出突出贡献或有效配合国家、地方文化产业政策法规实施的个人、企业、社会组织给予精神方面、物质方面甚至职务方面的奖励，充分调动和激发民众的积极性与创造性，进而推动产业经济发展，达成政治国家治理与市民社会治理之目标。有关行政主体在法定奖励权限范围内，可以也应当设定奖励条件和标准，可以把行政相对人遵循行政指导的情况纳入到行政奖励条件和标准之中，从而提升行政指导的实效。

“行政合同，亦即行政契约，是指行政主体基于实施行政管理的目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。时代发展至今，除协议之外，招标与拍卖亦是现代合同的缔结方式。以协议方式缔结行政合同，行政相对人缔约方是由行政主体缔约方事先作出选择的。此类行政合同，合同内容往往具有较强的专业性，其公开性程度相对较低也是不争的事实。有关行政主体，可以依据各行政相对人遵循行政指导的情况或与行政主体的互动情况，选择缔约方行政相对人，签订行政合同，采购公共文化服务，从而实现行政公益。

“行政许可，是指在法律规范一般禁止的背景下，以行政机关为主的行政主体，依据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发或不颁发许可证或执照的等形式，作出准予或者不准予行政相对人从事特定活动的具体行政行为。为规范和促进我国文化产业的发展，实践中存在的行政许可类别计有一般许可、特许、认可、核准、登记等等。通过有关行政许可的设定和实施，可以消除危害社会公共安全的因素，保护并合理分配和利用有限的社会及经济资源，保护广大消费者及社会公众的权益，促进我国文化产业健康及永续发展。在我国文化产业的庞杂领域内，亦不排除把行政相对人听取和遵循行政指导的情况纳入到许可条件和标准之中，并由行政许可机关在受理行政许可申请之后，及时进行实质审查。

“行政补偿，是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济”。 我国各地在创建文化产业园区、兴修文化旅游景观的过程中，即不乏征地补偿、拆迁补偿之实践。为我国文化产业发展计，行政补偿的范围、方式、标准、程序等等，均有改进的空间。行政补偿也可以成为一类行政指导保障措施，即视行政相对人听取和遵循行政指导的具体情况来决定行政补偿的具体实施。法定补偿可以如此，裁量补偿更可以如此。

行政指导保障措施不仅可以是激励性的，也可以是惩罚性的。换言之，行政指导保障措施，在性质上也可以是不利行政行为，即行政主体为行政相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为。惩罚性的行政指导保障措施相对来说是不多见的，但也确实存在。如针对不遵循行政指导的行政相对人，视情况不作行政奖励、不签行政合同、不予行政许可、不为行政补偿，或者采取拖延答复之类的消极措施。甚至对抗拒行政指导的行政相对人，采取行政强制或行政处罚的实际措施。在后述的情况下，行政指导也就成为了行政强制、行政处罚的前置程序。

四、我国行政指导保障措施的完善与改进

行政主體为达成一定的行政目的而对外作出行政指导，当然期望广大的行政相对人能够普遍遵循，勉力奋进，俾能实现行政公益目标。行政主体基于提振行政指导实效的考量，在作出行政指导之时或者之后，推出相应的行政指导保障措施，已不鲜见。平实而论，我国的行政指导保障措施应当予以完善与改进，俾能促进行政效能，行政民主和行政法治的“三赢”。这些行政指导保障措施，既要能保证行政主体在追求行政管理的有效性、灵活性方面有尽情挥洒的空间，又要能保证行政相对人能够维护合法权益，切实具有行为选择的自由以及寻求法律救济的权利。罗豪才先生生前所倡导的“平衡说”的精义，在行政指导保障措施问题上亦是有所显现。

如我们所知，行政指导是一种常见的事实行政行为，非权力性和自愿性是其本质特征。承受行政指导行为的行政相对人是否接受取决于行政相对人的自愿，而不具有行政权所固有的命令与服从的强制性。为劝勉行政相对人接受行政指导而推出的行政指导保障措施，应以授益行政行为为原则，而以不利行政行为为例外。所以我国应当扩展和丰富激励性的行政指导保障措施，压缩和控制惩罚性的行政指导保障措施。依笔者看来，以行政奖励附加行政指导，以行政奖励推动行政指导，这是行政指导保障措施发展的一个重要方向。反观我国的《电影产业促进法》、《文物保护法》、《非物质文化遗产法》、《旅游法》、《广告法》等文化产业领域内主要法律法规的现行规定，有的对行政指导和行政奖励均未作规定，有的只规定了行政奖励而没有规定行政指导，有的分别规定了行政指导、行政奖励而未将行政奖励列为行政指导保障措施，完善与改进的空间着实很大。笔者主张应对行政指导与行政奖励作捆绑式的规定，同时明确行政奖励的主体和条件，完善行政奖励的程序安排，丰富行政奖励的类别，大力推展普遍性奖励和行为性奖励，也大力推展权能奖励和信息奖励。

现行的行政指导保障措施，一部分有行政行为法的依据，也有一部分则无行政行为法的依据。依笔者看来，应当尽可能都有行政行为法的依据。至于惩罚性的行政指导保障措施，则必须有行政行为法的明确依据，以防行政主体有违法、不当的行政行为，损及行政相对人的合法、正当权益。惟其如此，行政指导与行政指导保障措施的法制化才能荣景可期。就文化产业而言，相应的立法工作任重道远。“应当制定一部系统的、提纲挈领式的文化创意产业基本法来确定我国发展文化创意产业的指导思想和基本原则”。 通过这部文化产业基本法，对行政指导保障措施作总体规定。鉴于文化产业的领域庞大，部门繁杂，应分门别类制定文化产业的具体部门法，如新闻法、出版法、文艺演出法、博物馆法、公益文化事业保障法等等，对各部门的行政指导保障措施分别作具体规定，此外，由于我国国土辽阔，民族众多，各地各族的文化丰富多彩，甚至风格迥异，所以应当借助地方立法和民族立法，对各地各民族文化产业发展的行政指导保障措施作出特色规定。

注释：

莫于川.法治视野中的行政指导（第1版）.中国人民大学出版社.2005.203-207.

姜明安主编.行政法与行政诉讼法（第3版）.北京大学出版社.2007.715.

张世君.论我国文化创意产业法律保护体系之构建.法学杂志.2011（1）.44.