浅谈证人特权规则

黄艺　杨旭东

摘 要 证人特权规则是指证人在特定情况下能够免除作证的义务。“证人特权”又称为证人“豁免权”、“作证特免权”。证人享有“作证特权”的前提是具备证人资格和赋予其免除作证义务的特定情况。世界很多国家的法律都对证人免作证特权有明文规定，我国刑事诉讼法自2012年修改后，对拒绝作证权的适用有了明显的进步。但就拒绝作证权的普遍性和深刻性而言，我们还需要加强理论研究，以期在司法实践过程中证据规则体系得以完善。

关键词 拒绝作证权 “亲亲相为隐” 沉默权 刑事诉讼

作者简介：黄艺、杨旭东，西北民族大学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.164

但凡知晓案件切实情况的人，都是证人，都有义务作证，这是当今各国广泛适用的原则。我国《刑事诉讼法》第60条第1款明确规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”由此可见，证人作证的义务已经上升到法律层面，由法律对证人的作证义务加以规定。证人出庭作证具有两方面的要求：一是具有作证资格，也称具有适格性，即证人必须是知晓案件切实状况的人；二是具有可强迫性，依照《刑事诉讼法》第60条第1款，证人有必须出庭作证的法定义务。由此，可强迫性的理解是证人出庭作证时，不得因出现特定的法定情形而免除作证义务。要求证人出庭作证必须同时满足以上两个条件，证人的主体适格性和作证可强迫性并不互为前提，证人的主体适格性和作证可强迫性是横向并列存在的，即具备证人适格性的主体，未必就一定可以强迫其出庭作证，二者不存在前后的必然联系。证人适格性与可强迫性是分别的两个部分，“证人特权规则”就是证人适格性和可强迫性分开的表现。

一、证人特权规则的内容

我国《刑事诉讼法》第60条第1款明文规定证人具有作证义务，其第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”这第2款的规定其实是一种不能作证的情形，这类主体或许是知晓案件状况的人，但是基于其生理上、精神上的缺陷不能真实反映案件情况，不符合证据客观性原则，故这类主体不具备法定的证人资格，但是并不妨碍我们将其推定为一种证人特权。现行有效的《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一条部分规定了证人的“免作证特权”，基于与被告人有特定身份关系而免于其法定作证义务。德国《民事诉讼法》第384条规定：“当对某些问题的回答，将会对证人或证人的有关亲属引起不名誉或使其因犯罪或违警行为而有受追诉的危险时，该证人有权拒绝作证。”日本《民事诉讼法》第280条也有类似的规定。诸如此类规范的还有我国台湾地区“民事诉讼法”第307条第3款之规定。我们不难发现，当具有适格性的证人出现“特定情况”时，其作证义务得到免除，出现了“免作证特权”情形。不具有证人适格性的人当然不用作证，也就谈不上“证人特权”。

证人特权的内容包含以下几个方面：

（一） 职业秘密特权

1.公务特权

证人有权就有关公务机密的证言不予回答。这主要指掌握国家秘密的公职人员和其他依职务掌握国家秘密并具有保密义务的工作人员。当这类人具有证人适格性的条件时，其作证的内容涉及国家秘密的部分应当不予作证，免除其作证义务。另外还有一类公职人员基于司法豁免权而免于出庭作证，即享有司法豁免权的外交人员，这是国际普遍使用的规则，其意义在于对国家主权的尊重。总的来说，在司法程序中，当证人掌握国家秘密或享有外交豁免权的时候，不得强制其出庭作证。

2.律师免证权

这主要是指在整个诉讼过程中，律师出于其职业的需求，对从当事人处取得的材料、证据信息等，不得强制其出庭作证。律师免证权主要在欧美国家较为普遍，英国证据法据对其有特别规定。我国对律师免证权的规定较少，在《律师行为规范》第56-59条作了律师具有保有委托人、代理人的商业秘密、隐私和其他信息的义务，对于其免于作证权没有具体的规定。

3.医生和患者之间的特权

这主要体现在民事诉讼活动中医生对患者的个人隐私和信息具有保密义务。德国诉讼法典就规定医务人 员在相关医疗救治过程中，对自己所知悉的相关事项能够拒绝出庭提供证言。我们国家对此没有详细的规定，仅在执业医师法中规定，医师在执业过程中，泄露患者隐私造成严重后果的，给予警告或者停业，情节严重的吊销执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。并没有规定医生享有免于出庭作证的权利。

（二）亲属关系特权

“亲亲相为隐”的特权。指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作出不利于对方的证言。“亲亲向为隐”又称“亲亲得相首匿”。我国最早将“亲亲得相首匿”确定下来是在汉宣帝时期，主要内容为“卑幼藏匿有罪尊长，不追究刑事责任；尊长隐匿有罪卑幼，死罪上请廷尉决定是否追究罪责，死罪以下也不追究刑事责任。”这一刑法适用制度自汉代以后一直为后世历代所沿用，始终作为中国古代刑事法律制度的重要原则。这种亲属之间藏匿犯罪不负刑事责任的准则，来源于孔子宣扬的 “父为子隐，子为父隐，直在其中矣”（《论语·子路》），也是孔子“亲亲相隐，直在其中”的伦理观念在法律中的直接体现。 “亲亲相为隐”更多的体现了一种人道主义思想，基于家庭或家族的特定伦理关系，从人道主义角度出发，不强迫有亲情关系的证人出庭作证，因为这有违纲常伦理，无论是对证人还是对被指控的犯罪嫌疑人，这都是违背其感情意愿的，因此在这种情况下强迫证人出庭作证显然是不合理的，法律应当对此加以特别规定。我國台湾地区对有关亲情关系的规定就特别能体现这种人文关怀。证人凡有下列情形之一者，可不作证：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者；（2）与被告或自诉人订有婚约者；（3）现为或曾为被告或自诉人之法定代理人或现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。我国台湾地区已经将这种具有亲情关系的证人免于作证的特权范围扩大到极为宽泛的地步。

相比较而言，大陆的《刑事诉讼法》第188条规定的范围就比较狭窄了，第188条规定证人无正当理由必须出庭作证且法院可强制其作证，但配偶、父母、子女除外。我们可以发现，一方面，人民法院能够强行要求证人出庭作证，这合乎我国大陆《刑事诉讼法》第60条之证人具有作证义务的规定；另一方面，能够看出我国大陆《刑事诉讼法》关于“证人特权规则”的完善，即对被告人的配偶、父母、子女的作证豁免权的确定，很明显地吸收了“亲亲相为隐”的思想。但只限于被告人的配偶、父母和子女享有免作证特权，与我国台湾地区的亲属作证豁免权的亲属范围相比确实狭窄，这还需要在我国大陆的司法实践中进一步加以完善。

“亲亲相为隐”制度是一种合乎人性化的制度。将“亲亲相为隐”上升到立法，法律对亲属之间彼此藏匿包庇犯罪的行为减轻或免除处罚，这是一种人道主义关怀。社会生活以血缘为纽带，以家庭为本位，国家如果强制我们在大义和亲情之间做出选择，这并不容易，如果选择去揭发亲人，虽维护了国家大义，但却违背了亲情纲常伦理。亲属之间的彼此藏匿包庇是合乎人性的。将“亲亲相为隐”上升到立法层面，体现了法律的人性化内涵，更加体现法的人道主义标准和要求，这代表着法律与人权的结合，有利于社会主义法治的建设，使人与社会更加和谐。

（三）其他类型的证人特权

1.拒绝自证其罪的特权

这是一种对证人的保护，即证人出庭作证，有可能使本人或本人亲属受影响甚至被要求承担刑事责任或被判有罪时，就可以不出庭作证或部分免除其作证义务。在刑事诉讼程序中，“拒绝自证其罪”是被告人的一项权利。我国《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”这一条的意义在于公安司法机关在刑事诉讼过程中必须坚持“反对自证其罪原则”。在西方国家，反对自证其罪原则被称为米兰达告知规则，即犯罪嫌疑人和被告人在接受警察提问时有权不予回答。这其实是一种沉默权制度，沉默权制度本质上就是“反对强迫自证其罪”原则的体现。自证其罪是一种违反人类本性的体现，人都有趋利避害的本性，自己证明自己有罪有悖于人的本性，也不具有“期待可能性”，我们不能期待他人将自己置于一个危险的状态下。法律也应当认可这种价值取向，法律是规范人的行为的规则，那么作为一部良法的话，就不得不体现出其人性化的一面，这个人性化可以解释为人权。反对强迫自证其罪原则表现了法律对人性对人权的维护。

2.宗教神职人员与忏悔者之间的特权

因为该职业比较特殊，故笔者将其作为其他类型的特权证人。这类证人特权主要是在西方国家有所体现。我国的民族政策与宗教政策相融合，情况相对较为复杂，对宗教人员的证人特权没有明确的规定，在此不作讨论。欧美国家大多信仰基督教，宗教在西方社会占有非常重要的地位。神职人员因其职业性质的特殊性，在其作为证人时，应当给予特殊保护。在神职人员和忏悔者之间，基于人与人之间的信赖，神职人员有对忏悔者向其透露的秘密保密的义务。以德国刑事诉讼法典为例，神职人员对于在作为心灵感化时被信赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。英国法也有类似的规定。我们不难发现，神职人员的证人特权多考虑的是宗教因素，在主要奉行宗教的国家，宗教作为一种信仰为世人所信赖，那么在诉讼活动中，我们就应当将这种人与宗教之间的关系考量进去，其表现的就是一种法与宗教、法与社会的和谐。

二、结语

证人特权规则，就是“以牺牲发现真实为代价，来换取法律所保护的更重要的法益”。这一规则充分考量了法律的實效性，更多的体现了法的价值的实现。证人特权实质上就是在两个法益保护之间做出选择，当证人特权所代表的法益价值高于发现真实所代表的法益价值时，牺牲发现真实的法益价值是有意义的。即维护知情人的实在利益比查明案件真相更有价值。因此，证人特权规则一旦在我国真正确立，这对我国诉讼体系的完善具有重大意义。

注释：

曾宪义.中国法制史.北京大学出版社.2013.

参考文献：

[1]何家弘、张卫平.简明证据法学（第四版）.中国人民大学出版社.2012.

[2]王丹.论证人特权规则.呼伦贝尔学院学报.2011.

[3]曹吉明.浅谈对证人特权与豁免制度问题的思考.科技视界.2015.

[4]何家弘.中国式沉默权制度之我见——以“美国式”为参照.政法论坛.2013.

[5]曾宪义.证人特权规则探究.中国法制史.2008.

[6]柯葛壮.刑事诉讼比较.福建人民出版社.2013.