浅论股东派生诉讼制度

摘 要： 股东派生诉讼制度在完善公司治理结构、保护中小股东合法权益方面发挥着重要作用。因为股东派生诉讼在法律上没有对立法目的进行明确，过度重视实体建设而忽略了程序建设，原告股东范围、被告范围、诉讼管辖权等诸多方面存在一定的问题，本文对上述问题进行了研究，提出了针对性解决策略，希望在提高公司治理水平、保护中小股东合法权益、维护市场经济稳定运行中起到更为积极的作用。

关键词： 股东派生诉讼；诉讼管辖；对策建议

我国公司法第152条从股东的持股的时间和份额（限于股份公司），本人认为对原告股东的资格只宜从形式要件上即只对持股时间进行限制为宜，而不能对原告股东持股比例做出限制。我国《公司法》规定，股东（大）会是权力机关，监事会是监督机关，有权对公司董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或公司章程的行为进行监督。由股东会和监事会作为股东行使诉权的前置审查机构，然而由于股东（大）会系非常设机构，由其对每一诉讼均进行会议审查 ，实际上几无可能。此外，我国的绝大多数公司监事会都为管理层所控制，无法保持其应有的独立性，实不能指望其会对原告股东的公正性做出公允评判。鉴于此，本人认为只赋予监事形式上的审查权，审查内容包括原告股东持股的时间，以及审查在有害于公司的决议做出时原告股东的态度。一般而言，在董事会控制股东大会做出有害于公司的决议时，表示赞成或默许的股东存在着与董事共谋的危险，即使其事后起诉，也大多不是为了公司的利益。这就是所谓的“净手规则”（CleanHandsRule），即提起派生诉讼的股东必须对董事的违法和不适行为无明确的赞成、批准或默认。此外应当规定监事会的这一决定不具有终局效力，股东对审查结果有异议的，仍可向法院提起诉讼。有人顾虑的有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借派生诉讼之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉问题，本人认为这种情况一般发生在同业之间，可以由反不正当竞争法予以调整。

修改后的《公司法》对于股权变动，从字面上看没有限定，但对于股份有限公司，由于有持续持有一百八十日和百分之一的限制，因此己经决定了在起诉前的股权变动是受到一定限制的，至少在股权变动可能影响到是否持有百分之一这一节点上，实质上有限制的，因此实际上是在一定程度上限定了股权在起诉之前的变动。

一、被告的范围

本人认为被告的范围为在公司董事、监事、高级职员和控股股东等内部人士以及曾做过该类身份的人。应该把控股股东明确列在被告范围中的理由是现行公司运转中虽然法律明文规定了股东的股权与公司的财产权相分离，但是在许多情况下并非如此，尤其是在有限公司中董事、监事、高级职员在很多情形下没有独立性，对于这种情况的出现，法律已经做出相应回应，如“揭开公司面纱”制度，这种制度的设计为了保护企业债权人的利益，对于中小股东的保护确实有必要把股东明示在被告范围。

二、公司在股东派生诉讼中的地位

对于公司在诉讼中的地位，我国《公司法》对该问题没做任何规定，导致了诉讼的可操作性不强。最高院《征求意见稿》第四十六条规定：股东提起代表诉讼后，人民法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。

公司在诉讼中的地位表现为被告，其为实质上的原告，董事会、监事会作为公司的职能部门，他的内部成员的行为在法律上首先表现出职务行为，本人认为派生诉讼实际上是两个诉讼，一个是以符合法定条件的股东为原告，以公司为被告，另一个是公司为原告，侵权或违约的董事、监事、以及其他高管人员为被告提起的诉讼。在实践中，把两诉合一，故公司在诉讼中的地位表现为被告。

三、其他股东在派生诉讼中的地位

我国公司法对此问题没有规定。本人认为未提起派生诉讼的其他有资格的股东处于原告的地位，从法理上分析，他们与已经提起诉讼的股东应为必要的共同诉讼的原告，因为诉的标的是相同的，公司利益受损且该利益在没有分配以前，所有的股东对于未分配的利润有公有权，但是基于派生诉讼制度的特殊设计，严格适用必要的共同诉讼不利于派生诉讼的进行，比如在所有有权股东明确放弃诉权以前都必须通知其参加诉讼，缺少任何一方都不行，这对于股份公司更难操作。故，本人比较赞成把未提起派生诉讼的其他有资格的股东处于原告的地位，他们与已经提起诉讼的股东应为非必要的共同诉讼的原告。

四、起诉前的请求程序

请求程序要求起诉人在向法院提起诉讼之前，应当首先向专门机构提出请求，让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉，这种请求由公司专门机构进行审查，如果专门机构拒绝请求，或在合理的期限内专门机构未作答复，也未自行起诉不法行为人，起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置是必要的。

诉前请求程序的启动应该用书面形式，便于取证，基于我国公司治理结构中存在公司的法定监督机构一一监事会（监事），由股东提请监事会（监事）决定是否由公司提起诉讼是顺理成章的事，并可以在客观上改善监事会（监事）功能弱化的问题.对于监事的诉讼，则可以提请董事会（执行董事）决定，因为董事会（执行董事）与监事会（监事）存在着一定的相互制约关系，对公司事务负责的董事会（执行董事）可以决定对监事是否追究责任。对于提议期限借鉴各个国家及地区立法，本人认为30日的等待期限是比较合适，30日的时间也足以使时时在关注公司事务的董事、监事们做出合理的决策。

五、诉讼管辖问题

对于管辖问题，美国法院规定由联邦法院管辖，其法院系统和我国差别较大，不再比较。《日本商法典》第二百六十八条第一款规定追究董事责任之诉，专属于本公司所在地的地方法院管辖。《韩国商法典》第四百零三条规定派生诉讼适用第一百八十六条关于专属管辖的规定，专属于总公司所在地的地方法院管辖。依据我国现行立法派生诉讼管辖应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，由于不同的董事、股东、经理可能居住在不同的地域，针对公司代理人的违法、不适行为而提起的，如果这些致害人分处异地，导致起诉困难很大，不仅股东疲于奔命，而且公司也难以应付。考虑到股东派生诉讼是为了追究对公司有控制权的某些董事、监事、高级管理人员或股东违法行使权利给公司造成损失的责任，

且诉讼结果归属于公司，执行结果归属于公司，本人认为可以借鉴日本和韓国的做法立法确立专属管辖，明确规定专属于公司住所地即公司主要办事机构所在地的法院管辖。

六、派生诉讼费用担保制度

派生诉讼费用担保制度是指在派生诉讼中让原告股东提供担保，目的是为了遏制私谋，也为了能够使被告在原告股东败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿，并且阻止某些不必要派生诉讼的发生。

修改后的《公司法》对该问题未作规定。根据我国常见的立法方式，我国可采取概括主义与列举主义相结合的方式进行规定，一方面把被告申请法院责令原告股东提供担保的某些具体情形列举出来另一方面再设置一个兜底条款，概括其他由被告证明的原告对提起派生诉讼持有恶意的情形。

对于担保请求提出的时间，本人认为可以参照美国《加州公司法》应当规定在答辩期满前，同时应当赋予法官裁量请求是否成立的权力，规定法官应当以书面裁定的方式明确准许与否，在法官裁定要求原告股东提供的情况下，规定原告在一定期限内不提供担保可以驳回起诉。

担保的范畴，专家《公司法草案》第一百七十一条规定担保数额应该相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用，本人认为设立担保应当具有一定的惩戒目的，因此，不易将担保的数额确定的过低，也不宜太高，至少应当保证被告董事、监事或其他高级管理人员因诉讼而可能的支出，包括差旅费、文印费、律师，费、误工费等。

参考文献

[1]刘丹青.关于股东派生诉讼主体地位的探讨.知识经济，2014（6）.

[2]张华荣.股东不能同案提起股东派生诉讼和股东直接诉讼. 人民司法，2012（10）.

作者简介：杨璐源（1984—），云南省昆明市人，昆明理工大学津桥学院讲师，硕士研究生，研究方向：经济法、知识产权法。